1. La finalidad de los informes remitidos.

    Este Tribunal debe hacer una observación sobre algunos informes preceptivos remitidos por el órgano de contratación194. En ocasiones – afortunadamente en contadas ocasiones- son incongruentes, a veces poco claros, unas veces se limitan a relatar el procedimiento de contratación y en otros casos parecen dirigidos únicamente a dar contestación a las alegaciones del recurrente sin tener en cuenta que su destino es lograr la convicción del Tribunal.

    El artículo 46.2 del TRLCSP no aclara el contenido del informe que el órgano de contratación debe hacer llegar al Tribunal junto con el expediente, si se ha de limitar a exponer las actuaciones realizadas hasta la fecha o si debe ir más allá, pronunciándose sobre otros aspectos tales como la admisibilidad del recurso, la legitimación de los recurrentes, las medidas solicitadas y, sobre todo, el fondo del asunto, acompañándolo en su caso de informes internos al respecto. Esta última es la posición que adoptan la práctica totalidad de los órganos encargados de resolver los recursos contractuales, por lo que cabe afirmar que no sólo se está ante un verdadero trámite de audiencia a la entidad recurrida, sino que, bajo el principio de contradicción, el informe preceptivo previsto en dicho artículo debe contener la razón y motivación de las decisiones sobre las cuestiones debatidas en el recurso.

    Es loable que desde el principio de transparencia en la contratación quiera darse respuesta a todas las alegaciones realizadas por la empresa recurrente, pero debe recordarse que, en este caso, los informes forman parte de un recurso y que su finalidad es ofrecer datos, fundamentos y valoraciones al Tribunal para que este se forme una opinión y adopte una resolución. Para ello debe tener un conocimiento correcto de todas las argumentaciones técnicas que se realizan, dado que como órgano externo al contrato, es ajeno al contenido sustantivo del servicio a contratar.

    El problema se agrava ante recursos dirigidos contra la adjudicación de contratos de cierta complejidad tecnológica, donde una elevada contradicción y las argumentaciones estrictamente técnicas dificultan la comprensión de la controversia. Por ello es necesario que los informes sean adecuados a sus fines y congruentes con las pretensiones jurídicas que son el objeto del procedimiento.

    Como señala el Acuerdo 53/2014, de 16 de septiembre de 2014, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, con cita de otros Acuerdos, “Un informe es un documento administrativo (de juicio u opinión) que, por definición, contiene una declaración emitida por el órgano designado en la ley, sobre las cuestiones de hecho o derecho que son objeto de un procedimiento, (en este caso el recurso especial en materia de contratación). La finalidad del informe es proporcionar al Tribunal datos, valoraciones y opiniones precisos, para la formación de su voluntad y la adopción de sus acuerdos o resoluciones, y no puede limitarse, como ocurre en el presente caso, a una mera descripción o enumeración correlativa de las fechas en que se han producido las distintas actuaciones en el procedimiento licitatorio, obviando incluso datos esenciales”.


  2. Listado de los trabajadores a subrogar

    El artículo 120 del TRLCSP impone al órgano de contratación el deber de facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto de licitación y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados, estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste.

    Este Tribunal ha constatado que algunos recursos se indica que no está acreditado el personal a subrogar, no es correcta la relación presentada, o se han añadido trabajadores “en castigo” al adjudicatario. Sin perjuicio de que sea un problema probatorio (en ningún caso ha pasado de la mera manifestación), y en última instancia de competencia de la jurisdicción laboral, hay que advertir que tanto la Administración como el contratista habrán de respetar tanto las obligaciones laborales como las que para el tratamiento de datos ordena la disposición adicional vigésima sexta del TRLCSP.

    En la práctica, las adjudicaciones se realizan próximas al momento de iniciarse la ejecución del nuevo contrato y sin ninguna colaboración de la empresa saliente, generalmente descontenta por no resultar de nuevo adjudicataria, por lo que la nueva adjudicataria no puede realizar la subrogación a tiempo y organizar el personal para iniciar en plazo la ejecución del contrato.

    El órgano de contratación debería, antes de la nueva adjudicación, solicitar a la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato los datos de contacto de sus trabajadores y comprobar que realmente lo son, a los efectos de que en el momento de la nueva ejecución, si fuera preciso se remitan al nuevo adjudicatario.

    En todo caso, debe advertirse que en caso de obstaculizarse por el anterior adjudicatario la subrogación, o de incumplir las obligaciones de información y documentación con la nueva contratista, la consecuencia es que la subrogación no ha de entenderse producida195.

    En cualquier caso, como este Tribunal ha tenido ya ocasión de manifestar en su Resolución 62/2013, de 14 de noviembre, de existir una controversia de origen laboral, la cuestión suscitada excedería del ámbito de conocimiento del Tribunal.


  3. Consignación en los pliegos de los gastos de primer establecimiento

    El artículo 132 del TRLCSP establece que “Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”.

    De conformidad con lo establecido en el artículo 40.1 del TRLCSP, “Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

    »(…).

    »c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 € y el plazo de duración superior a cinco años”. 

    La exigencia de ambos requisitos es acumulativa; esto es, es necesario, inexcusablemente, que su plazo de duración sea superior a cinco años y que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros.

    Por ello, como la existencia de un preciso importe como presupuesto de gastos de primer establecimiento determina el régimen jurídico del contrato de gestión del servicio público y la propia competencia de este Tribunal, se considera imprescindible que los PCAP contengan un estudio económico-financiero e indique expresamente si existen gastos de primer establecimiento, y en su caso, cuál es el importe de éstos.

  4. El cumplimiento del plazo de envío del expediente

    Como se ha indicado, el recurso especial se basa en los principios de celeridad y eficacia, para ello el TRLCSP ha plasmado unos plazos muy breves que deben ser cumplidos para no retener la gestión en general y el procedimiento de contratación, en particular

    El incumplimiento de esta obligación necesariamente ha de considerarse como una vulneración por parte de la Administración de principios y criterios relativos a su actuación recogidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, como los de eficacia, celeridad, eficiencia y servicio a los ciudadanos, entre otros.

    Si se establece un proceso sumario, con plazos breves, acompañados de la posibilidad de adoptar medidas provisionales, es porque pretende lograrse una tutela restitutoria efectiva. Y ello es así porque cuanto antes pueda resolverse una posible violación del procedimiento de contratación, más oportunidades habrá de que el interés que prevalezca sobre los demás intereses en liza sea el restablecimiento de la legalidad. Por ello, los plazos juegan un papel determinante, la eficacia del recurso sólo se garantiza con unos plazos que sean lo más breves posible, y esto concierne tanto a los recurrentes como al interés público, ya que al órgano de contratación es el primer interesado en continuar su gestión y en que se solucionen los problemas presentes y futuros y se realice una contratación impoluta.

    Por ello, para el cumplimiento de los referidos objetivos es imprescindible el envío del expediente en plazo.

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194-A título de ejemplo la Resolución 19/2012, de 16 de octubre señala lo siguiente. “en relación con la documentación remitida por el órgano de contratación, debe ponerse de manifiesto, por su trascendencia en la resolución del presente recurso, que el órgano gestor del procedimiento de contratación (Servicio de Contratación y Bienes) no ha cumplido debidamente lo dispuesto en el artículo 46.2 del TRLCSP, pues el informe preceptivo que acompaña con la remisión del expediente, omite la razón y motivación de las decisiones sobre las cuestiones debatidas en el recurso y, al analizar las alegaciones contenidas en el recurso, se limita a una mera exposición genérica de lo previsto en los pliegos y en la legislación de contratos, y se remite a los informes técnicos, en lo relativo a la suficiencia de la justificación presentada por (…) y a la decisión adoptada por el órgano de contratación.
»Tampoco los informes técnicos emitidos por el Director del Área de Ingeniería Civil y por el Director del Área de Medio Ambiente se prodigan en desarrollar los argumentos favorables a la admisión de la justificación de la baja anormal o desproporcionada”. 
http://www.cccyl.es/es/tribunal-administrativo-recursos-contractuales-castilla-leo/resoluciones-tribunal/resoluciones-ano-2012/resolucion-19-2012
195La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 26 Julio de 2007, señala a este respecto “La cuestión ha sido reiteradamente resuelta en sentido contrario a la pretensión del recurrido y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2006 , (…), unifica la doctrina a propósito de la misma cuestión y con idéntica sentencia de contraste, diciendo lo siguiente: ‘Hay que comenzar reconociendo que la doctrina de la Sala se ha pronunciado sobre esta materia al aplicar las cláusulas de subrogación de otros convenios colectivos (…) la sentencia 9 de febrero de 1998 excluye también la subrogación cuando existe un ‘incumplimiento por la empresa saliente de las condiciones exigidas en el Convenio Colectivo para que se produjera la subrogación por la entrante’, añadiendo que ‘no cabe invocar, en contra de lo anterior, vulneración del derecho del trabajador, a la estabilidad en el empleo’ (...), pues ‘dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente’. La sentencia de 30 de septiembre de 1999 reitera la doctrina de las sentencias ya citadas, concluyendo que ‘si la empresa saliente no cumplimenta los deberes que le impone el Convenio Colectivo, no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante’ y añade que ‘la protección de los trabajadores concernidos se consigue mediante el mantenimiento de su contrato con la empresa donde prestaban sus servicios hasta el momento; es decir, que, no hay desde luego sucesión en las relaciones de trabajo, pero éstas continúan en cabeza del empresario saliente, quien no puede alegar, como causa extintiva, el mero hecho de la terminación de la contrata; con lo que, o sigue procurando empleo a esos trabajadores, o prescinde de los mismos mediante la indemnización fijada por la ley’. La sentencia citada advierte, sin embargo, que esta solución parte de ‘un doble dato que conviene reiterar: primero, que -en la hipótesis contemplada- la transferencia del personal no viene impuesta por norma legal alguna; segundo, que esa transferencia es fruto únicamente de una específica previsión contenida en el Convenio Colectivo aplicable. De ahí que sólo tenga lugar cuando el empresario saliente cumplimenta de manera suficiente los deberes que la norma paccionada colectiva le impone, en orden a informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar cumplidamente que se ha atendido, hasta el momento, las obligaciones dinerarias que derivan del contrato de trabajo y de la relación de Seguridad Social, en materia de cotización. Naturalmente, esta solución conecta con la concepción actual de la regla colectiva, pero nada impide que los agentes sociales la conciban de otra manera en el futuro’. En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias más recientes de 11 de marzo de 2003 y 28 de julio de 2003, aunque, por tratarse de incumplimientos sin gravedad, apreciaron la subrogación (…)”.