Restricciones a la competencia. Debe facilitarse la participación en los procedimientos de selección de contratistas a todos aquellos empresarios que cumplan las condiciones necesarias para ejecutar el contrato de que se trate.

La Resolución 1/2020, de 9 de enero, estima el recurso especial en materia de contratación 190/2019 interpuesto por la Asociación General de Empresas de Publicidad contra los pliegos que rigen un acuerdo marco para la contratación de la compra de espacios en medios de comunicación para la inserción de las campañas de publicidad.

Con la celebración del acuerdo marco lo que se pretende es fijar las condiciones para la compra de espacios en medios de comunicación destinados a la materialización de las campañas y acciones promocionales tipo de publicidad institucional.

La entidad recurrente considera que los pliegos son discriminatorios al limitar la participación tan solo a las empresas propietarias de medios de comunicación, excluyendo a las agencias de publicidad, a las agencias de medios y a otros operadores económicos.

Advierte la Administración que el procedimiento de contratación no va dirigido a agencias de publicidad porque cuenta con medios suficientes para la elaboración de las campañas publicitarias y gestionar su inserción en los medios de comunicación, por lo que el objeto del acuerdo marco es únicamente la compra de espacios en los medios de comunicación para insertarlas.

El órgano de contratación, en oposición al recurso interpuesto, manifiesta que de estimarse este presentado “cambiaría de forma sustancial la esencia y finalidad de la licitación y el acuerdo marco tal y como está planteado no tendría ningún sentido”. Y que esta actuación directa, sin intervención de agencias publicitarias, reduce considerablemente los costes de la actividad.

En este sentido, recuerda el informe del órgano de contratación al recurso que la Resolución de 28 de abril de 2014, de la Comisión Mixta para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el informe de fiscalización emitido por este órgano sobre los contratos de publicidad y comunicación institucional de las principales entidades locales durante los años 2005, 2006 y 2007, parece recomendar la utilización restrictiva de estos intermediarios, al señalar “en relación con los contratos de mediación para las inserciones publicitarias en los medios impresos y audiovisuales, a cambio de un porcentaje de comisión, se considera la necesidad de un informe valorativo previo tanto de la carencia de recursos personales en el Ayuntamiento para la gestión directa con tales medios de las inserciones, como de la mejora económica que tal mediación implica respecto a las tarifas ofrecidas por los medios directamente al Ayuntamiento. Dicha valoración previa resulta especialmente exigible cuando los Ayuntamientos integran en su organigrama municipal servicios o gabinetes de prensa con competencia propia en actuaciones de publicidad institucional. En todo caso, no debieran emplearse estas técnicas contractuales de intermediación para la publicación de anuncios en Diarios, Gacetas y Boletines oficiales".

Por su parte, la asociación recurrente mantiene que las agencias de publicidad son empresas especializadas en gestionar grandes volúmenes de espacios publicitarios, “con un gran poder de negociación y convicción con los propietarios de medios de comunicación”, que puede obtener mejores espacios y precios.

Este Tribunal considera que tal circunstancia, el coste relativo de la publicidad y su impacto, no puede ser objetivamente acreditado a priori, ni por la asociación recurrente ni por la Administración. No cabe prejuzgar el efecto en el precio de los espacios que finalmente obtenga la Diputación mediante este procedimiento, si estuviera abierto a intermediarios. No obstante, es lógico pensar que la existencia de intermediarios podría afectar al incremento del precio, pero también que la ampliación de la competencia, la tensión competitiva y la mayor variedad de operadores puede contribuir a la obtención de ofertas de mejor calidad-precio. En caso contrario, serán las valoraciones de las proposiciones efectuadas en el procedimiento de adjudicación, que deberán seleccionar la oferta de mejor calidad-precio, las que demostrarán que esto no es así.

Nada obsta a esa conclusión que se disponga de una dirección encargada de confeccionar y gestionar su publicidad institucional, porque entre las tareas de las agencias de publicidad no solo está la de crear y preparar esa publicidad, sino también la de ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante (artículo 8 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad), de modo que la mediación en la difusión también podría considerase una función propia de estos operadores.

El artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, dispone en su apartado 1 con rúbrica “Principios de la contratación” que “Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.

»La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos”.

En este sentido, el artículo 42, apartado 2, de la Directiva 2014/24, exige que las especificaciones técnicas den a los operadores económicos igualdad de acceso al procedimiento de adjudicación del contrato y que no tengan por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.

Es importante resaltar que la citada Directiva enmarca el artículo 18 dentro de los “principios de la contratación”, a diferencia de la anterior que la incluía entre los denominados “principios de la adjudicación de los contratos”. Tal cambio supone que la competencia y los demás principios señalados, deben ser tenidos en cuenta no solo en el momento de la adjudicación, sino que deben inspirar todo el procedimiento licitatorio y estar presente en todas sus fases de forma transversal.

Estos principios exigen facilitar la participación en los procedimientos de selección de contratistas de todos aquellos empresarios que cumplan las condiciones necesarias para ejecutar el contrato de que se trate. Esto es, deben evitarse las restricciones excesivas para acceder a una licitación, las condiciones arbitrarias o las interpretaciones excesivamente rigoristas de los requisitos previamente definidos en los pliegos.

Así la Sentencia de la sala tercera, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo, de 19 Septiembre de 2000 (Rec. 632/1993), señala que “En efecto, entre los principios esenciales que rigen la contratación administrativa, está la igualdad de acceso entre las distintas empresas dedicadas a la contratación pública y el procedimiento de contratación, como ya reconoció la sentencia del Tribunal Supremo de 13 Jun. 1976, tiende a garantizar el interés público, mediante la articulación de tres principios cardinales de la licitación, que en la cuestión examinada aparecen vulnerados por la cláusula impugnada: el principio de publicidad, el principio de libre competencia y el principio de igualdad de oportunidades.

»(…)Sobre este punto, es de tener en cuenta que el procedimiento de selección de contratistas ha de estar orientado en la legislación para garantizar un trato igual a todos los que siendo capaces y no estando incursos en causas de prohibición, aspiren a ser contratistas, puesto que los principios y procedimientos de contratación han de suscitar la libre concurrencia, basada en el presupuesto de la publicidad, lo que constituye la máxima garantía para los intereses públicos”.

Por todo ello, no constando en el expediente una justificación adecuada de la exclusión de la licitación de operadores económicos que pueden realizar la prestación objeto del contrato, el Tribunal considera que debe estimarse el recurso interpuesto y anular las disposiciones del pliego que restringen de forma discriminatoria la concurrencia.