Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado (artículo 102.1 de la LCSP). Con carácter general, el precio en un contrato consiste en la retribución en euros que va a percibir el contratista por la ejecución del contrato.

Ha de ser adecuado a los precios de mercado (art. 102.3) y podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones (art. 102.4).

En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia. Además de ello, de conformidad con el artículo 101.2 de la LCSP, “En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial (...)”.

En la resolución 65/2019 se analizan las alegaciones realizadas por varios recurrentes, relativas a la infracción de los artículos 16.3.a), 102 y 301 de la LCSP, por la exigencia de los pliegos de entregar medidores compatibles con la tira reactiva de forma gratuita.

La interpretación conjunta del apartado 5 del cuadro de características del PCAP y de la cláusula 1 del PPT del contrato muestra que se trata del suministro de tiras reactivas para la determinación de glucosa, incluyendo sistemas de medición y la puesta a disposición de la misma de equipos medidores compatibles con la tira reactiva, aunque estos últimos deberán ser entregados sin contraprestación económica alguna y sin establecerse previamente el número máximo a suministrar, ni siquiera mediante una estimación.

Se comprobó que gran parte de las especificaciones que debían analizar la calidad técnica de las tiras reactivas, en realidad se referían al medidor que el adjudicatario debería “poner en disposición” de los centros de atención sanitaria. Y constaba en el expediente que, salvo excepciones, las tiras reactivas sólo eran compatibles con su propio medidor, por lo que, salvo que el adjudicatario del contrato fuera uno de los dos proveedores actuales sería necesario cambiarlos todos, “sin que suponga ningún coste adicional” para la Administración (último apartado de la cláusula 6 del PPT), por lo que en principio un nuevo proveedor partiría en desventaja.

Además de ello, lo que era más relevante, a pesar de que el suministro de los medidores era obligatorio, es que no se establecía el número concreto que se debería entregar, por lo que al no haberse fijado un precio unitario por medidor, la indeterminación de las unidades no permitía a los licitadores calcular el desembolso económico que supondría ese suministro y, en consecuencia, repercutir su coste al precio unitario por tira reactiva.

Por el contrario, para las tiras reactivas sí que se había establecido una estimación de las necesidades de la Administración para ese contrato.

Resultó así acreditado que un nuevo proveedor podía partir en desventaja, al tener que sustituir parte del material, y que los pliegos no daban herramientas para definir el número de medidores y, por ello, era indeterminable el importe que debería contabilizarse para ofertar el precio unitario por tira reactiva.

El Tarccyl consideró que la aclaración publicada por el órgano de contratación en el perfil de contratante no eliminaba la indeterminación, pues el uso de la expresión “como mínimo” posibilitaba que el número de medidores que debían suministrarse sin precio fuera muy superior al que correspondería con la ratio publicada. Esto es, no se fijaba una cantidad máxima de medidores por lote, ni se daba una orientación de cuál sería la necesidad real a cubrir. Por ejemplo, no aclaraba si pretendían cubrir posibles averías o incidencias técnicas en el medidor inicialmente entregado mediante su sustitución, si se pretendía satisfacer a los pacientes que desearan tener más de un medidor o si lo que se quería era ir renovándolos periódicamente durante la vigencia del contrato.

Como consecuencia ello, esta cesión sin coste vulneraba el artículo 102.1 de la LCSP, que impone que el precio de todo contrato administrativo ha de ser un precio cierto y que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado.

Además, se infringía el principio de transparencia, que implica que todos los aspectos relevantes para determinar la adjudicación del contrato sean públicos y de general conocimiento para todos los interesados potenciales en concurrir al procedimiento, quienes deberían poder atenerse a unas reglas, claras y precisas, aplicables de la misma forma durante todo el procedimiento.

En el asunto objeto de la resolución 187/2019 los pliegos sí indicaban un número máximo pero no contenían previsión alguna que permitiera discernir cuántos medidores correspondían a cada lote. Por lo que, a juicio del Tarccyl, quedaba a voluntad de la Administración la distribución del número de medidores entre los lotes, de tal manera que el licitador no podía conocer el precio real del suministro a realizar. A ello debía sumarse que las tiras reactivas de los lotes 1 y 2 tenían un precio unitario diferente fijado en los pliegos y que el cuadro resumen del PCAP establecía que no era obligatorio concurrir a todos los lotes, por lo que, si un licitador cualquiera decidiera concurrir sólo a uno de los lotes, no le sería posible ofertar correctamente su precio al no saber qué número de medidores debía tener en cuenta para configurar su oferta.

Pues bien, para concretar el número de medidores a suministrar en cada lote, el 19 de noviembre de 2019 el órgano de contratación publicó una aclaración en la Plataforma de Contratación del Sector Público, fecha en la que aún no habían tenido entrada ofertas dentro del nuevo plazo de presentación que finalizaba el 28 de noviembre siguiente.

Tal aclaración se produjo con posterioridad a la presentación de los recursos, una vez conocidas las alegaciones de estos, por lo que es presumible que se hiciera con la finalidad de hacerles perder virtualidad sin un reconocimiento de la pretensión de las recurrentes; y aunque no introdujo un cambio sustancial en el contenido de los pliegos, sí uno significativo a los efectos del recurso.

En la resolución 65/2019 el Tarccyl analizó la exigencia de unas especificaciones técnicas excesivamente específicas y contrarias al principio de concurrencia.

Como señaló la resolución 31/2018 de este Tribunal: Corresponde por tanto a las entidades adjudicadoras la determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la Mesa de contratación, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen, criterios que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad. Por ello no resulta restrictivo de la libre competencia el establecimiento en los pliegos de prescripciones que encuentren justificación en las necesidades del órgano de contratación o en su forma de satisfacerlas a través de la contratación pública

En este sentido, el órgano de contratación no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada fabricante: puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son precisamente aquellos los que, si quieren participar en la licitación, han de ceñirse a lo exigido en las prescripciones técnicas

(…) Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo pueden cumplir uno de los licitadores y no cuando, determinada por la Administración la necesidad de un producto de forma justificada y constatado que dicho producto está presente en el mercado ofrecido por una pluralidad de productores y abierto a la preparación por otros más que quieran elaborarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido.

Esto es, la definición de los requisitos técnicos debe hacerse por referencia a la funcionalidad que se pretende obtener con ellos, en abstracto, con independencia del número de productores que puedan ofertar.

Las empresas recurrentes consideraban que los pliegos creaban trabas artificiales a la participación de las empresas licitadoras. En concreto, indicaban que el PPT exigía en la cláusula 4, relativa a las especificaciones técnicas obligatorias para los dos lotes, un “Rango de hematocrito: de 10 a 70 %”, sin que constara en el expediente de contratación justificación alguna de por qué se solicitaba ese intervalo tan concreto.

Según las recurrentes, tal condición solo la cumplía un fabricante, lo que podría suponer una vulneración del principio de concurrencia. Por su parte, el informe al recurso del órgano de contratación señalaba que son dos, por lo que, a su juicio, no existía la vulneración alegada.

No obstante, es criterio de este Tribunal que lo relevante no es tanto si la producen o suministran una o dos empresas, sino que, haciéndolo pocas, se solicita un rango anormal, una funcionalidad lejana a la perseguida por el contrato.

A este respecto, una de las empresas recurrentes señalaba que “se impone un rango concreto (de 10 a 70 %), que excede de los normales (e incluso los patológicos) en el ámbito clínico y se hace de forma taxativa e inflexible. No puede bajarse del 10 % ni superarse el 70 %, y, desde luego, no puede ofertarse un rango inferior (por ejemplo, entre el 27 % -anemia susceptible de hospitalización- y el 49 % -necesaria intervención médica para bajarlo-). Los límites del 10 y el 70 % son cifras inamovibles, innegociables e inexpugnables, como demuestran, precisamente las aclaraciones formuladas a este respecto. En efecto, diversos estudios científicos especializados en la material avalan que los valores de hematocrito analizados en población diabética, no hospitalizada, se encuentran dentro de los rangos establecidos en los valores normales de laboratorio, esto es: Hombres: 40 – 50 %. Mujeres: 36 – 44 %”.

Por ello, el rango solicitado estaba lejos del propósito perseguido con el contrato, pues excluiría sin justificación -por no tener un rango que, al parecer, no es práctico- otros productos que eran perfectamente válidos para los pacientes, pues hasta en las patologías más severas los valores mínimos son bastantes más limitados que los exigidos en el pliego como obligatorios.