La resolución 61/2019 estimó un recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la formalización de un encargo realizado por el Instituto para la Competitividad Empresarial de Castilla y León (ICE) a TRAGSA.

Con carácter previo, advierte que la función del Tribunal debe limitarse a analizar si la formalización del encargo es o no conforme a derecho, es decir, comprobar si se cumplen los requisitos que establece el ordenamiento jurídico para poder realizar los encargos sobre la base de los motivos de impugnación que fundamentan el recurso. No es, por tanto, labor del Tribunal pronunciarse sobre la oportunidad del encargo, sino solo sobre su adecuación al ordenamiento jurídico.

La resolución analiza varias cuestiones:

En primer lugar, hace una referencia a la distinción entre los encargos a medios propios, regulados en los artículos 32 y 33 de la LCSP y 86 de la LRJSP, y las encomiendas de gestión administrativa, previstas en el artículo 11 de la LRJSP. Y concluye que podrá acudirse al encargo, frente a la contratación pública, cuando concurra una de estas dos circunstancias: una mayor eficiencia, sostenibilidad y eficacia del encargo aplicando criterios de rentabilidad económica, o razones de seguridad pública o urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

En segundo lugar, analiza los costes y el plazo de ejecución del encargo y concluye que “difícilmente puede considerarse justificada la eficiencia económica en la que pretende motivarse el encargo” (no se acogen las alegaciones sobre el plazo).

En tercer lugar, afirma el carácter excepcional de los encargos, lo que exige que su realización esté debidamente motivada.

Por último, aborda la cuestión de si los trabajos objeto del encargo estaban incluidos en el objeto social de TRAGSA y concluye que:

-No puede encargarse a TRAGSA la realización de obras en zonas urbanas al amparo del apartado 4.a) de la disposición adicional vigesimocuarta de la LCSP, al no considerarse incluidas entre esas funciones.

-La posibilidad de realizar encargos a TRAGSA para la realización de cualquier tarea cuando concurran supuestos de urgencia o emergencia, exigirá no solo que la urgencia o la emergencia estén debidamente justificadas sino también que dichas tareas se encuentren dentro del objeto social de la entidad delimitado en sus estatutos. Y los estatutos sociales restringen a dos los supuestos en los que puede invocar la urgencia para realizar encargos a TRAGSA en relación con cualquier tipo de obra o servicio: licitaciones desiertas y resolución contractual por incumplimiento del contratista. Fuera de dichos casos, no podrá justificarse el encargo en tal motivo.

Sobre la base de lo anterior, y frente a lo alegado por TRAGSA, se concluyó que no concurría el segundo de los supuestos que podría justificar el encargo por motivos de urgencia. Y ello porque la resolución del contrato de obras anterior se acordó a instancia del contratista, al concurrir como causa “La suspensión definitiva de las obras, acordada por la propiedad [es decir, el órgano de contratación, según resulta de los pliegos], así como la suspensión temporal de las mismas por un plazo máximo de un año, también acordada por aquélla”. Tal circunstancia excluye que la resolución se haya producido por el incumplimiento del contratista (aspecto que tampoco se ha alegado por el ICE) y, por tanto, que concurra el supuesto de urgencia a que se refieren los estatutos sociales del TRAGSA.

Junto a ello, también se advirtió de que la mera reducción del plazo de tramitación no podía justificar, por sí solo, la urgencia para acudir al encargo, ya que podría haberse acudido, en su caso, a la tramitación de urgencia prevista en el artículo 119 de la LCSP, y además tampoco constaban en el expediente los motivos que justificaban la urgencia en el reinicio y ejecución de las obras.

En consecuencia, el Tarccyl consideró que los motivos alegados para formalizar el encargo o bien no estaban suficientemente justificados, o bien no concurrían, y no permitían por tanto, acudir a esta figura y excepcionar el principio de concurrencia que preside la legislación contractual. Por ello, se estimó el recurso y se anuló el encargo formalizado.