Tras la entrada en vigor de la LCSP, no cabe duda de la posibilidad de que los pliegos incluyan cláusulas sociales y medio ambientales como criterios de adjudicación, si bien para que sean admitidas como tales deberán tener una relación directa o indirecta con el objeto del contrato, guardar la debida proporcionalidad y garantizar los principios básicos del sistema de contratación pública y muy especialmente al principio de libre concurrencia y no discriminación.

En el orden práctico, el examen de si un concreto criterio social está vinculado o no al objeto del contrato constituye un aspecto controvertido, sometido a debate doctrinal y no resuelto jurisprudencialmente. No existe una doctrina consolidada y uniforme sobre cuando un determinado criterio social está relacionado con el objeto del contrato y si este debe comportar una ventaja directa o indirecta con la prestación del servicio.

Además de ello, parece obvio pensar que la ejecución de cualquier política pública requeriría una mínima planificación.

En todo caso, una interpretación restrictiva, limitando dicha vinculación a la estrictamente material e intrínseca con el objeto del contrato y obligando a acreditar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, contradice la letra y el espíritu de la LCSP y particularmente la visión estratégica de la contratación pública presente en toda la ley desde su primer artículo.

También contradice la política de la Unión Europea en materia de contratación pública, que en su Comunicación Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa [COM (2017) 572 final, de 3 de octubre de 2017] señalaba lo siguiente: “Los Estados miembros no están utilizando plenamente las posibilidades de la contratación pública como herramienta estratégica para fomentar objetivos de política social, sostenibles y la innovación. Ha llegado por tanto el momento de centrarnos en la aplicación inteligente de las nuevas normas en la práctica”.

La propia jurisprudencia del TJUE también sienta que esta vinculación no implica que el elemento objeto de valoración se incorpore físicamente a la prestación (STJUE de 10 de mayo de 2012, Comisión/Países Bajos, C-368/10).

En el caso resuelto por la resolución 8/2019 se discutía sobre la anulación del criterio de adjudicación siguiente: “Se valorará hasta 10 puntos las medidas concretas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar que el licitador se comprometa a aplicar para la plantilla que ejecute este contrato:

b.1 Ampliación en semanas, sobre la duración obligatoria, del permiso de maternidad, para las trabajadoras destinadas a la ejecución del contrato: 5 puntos.

b.2 Ampliación, en días, sobre la duración obligatoria del permiso de paternidad, para los trabajadores destinados a la ejecución del contrato: 5 puntos.(…)”.

La recurrente consideraba que el PCAP era nulo por incorporar como criterio de adjudicación una cláusula social que no estaba vinculada con el objeto del contrato, que no repercutía en una mayor calidad en su prestación y fomentaba la desigualdad entre los licitadores y restringe ilegítimamente la competencia.

El Tarccyl entiende que tal vinculación no se puede imponer sobre los trabajadores destinados a la ejecución del contrato, “puesto que los poderes adjudicadores no pueden exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social de la empresa”. En este sentido, como recuerda el Informe 18/2014, de 7 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación de Cataluña, “la necesaria vinculación con el objeto del contrato excluye la posibilidad de valorar, por ejemplo, en un contrato de servicios, aspectos de las condiciones de salud en el trabajo de, en general, todas las personas trabajadoras de una empresa o la realización, también en general, de actividades de fomento de hábitos saludables o de promoción del desarrollo personal por parte de las empresas licitadoras al margen del servicio que conforme el objeto”.

Junto a ello, “se aprecia que el criterio impugnado, que evalúa el que se conceda un permiso laboral tras la finalización del permiso de maternidad o paternidad, es susceptible de generar desigualdades entre los licitadores, derivadas de la diversidad de composición de las plantillas, puesto que la aplicación del criterio no se modula en atención a circunstancias, como la edad de los componentes de las plantillas ofertadas por cada empresa para la ejecución del contrato, que sin duda pueden influir en la oferta que cada una de ellas haga en tal sentido y, en definitiva, en los costes salariales asumidos por su aplicación”.

En la resolución 94/2019 la controversia radicaba sobre un criterio de adjudicación que valoraba el incremento salarial de la plantilla.

Se contemplaba que el contratista también fuera retribuido mediante incentivos, con base en un régimen de premio por cobranza, dependiendo de la eficacia que tuviera en la ejecución de los diferentes ámbitos establecidos en las tablas contenidas en la cláusula 4 del PCAP.

Se consideró que la cláusula cumplía, en principio, el requisito propio sustancial de cualquier criterio: afecta al rendimiento del contrato, a su objeto, es decir, afecta de manera significativa a la ejecución del contrato, a la prestación que constituía su objeto, tal y como se definía en las especificaciones técnicas.

El Tarccyl admite la posibilidad de incluir este aspecto social como criterio de adjudicación, pero para ello exige que conste en el expediente una justificación adecuada y suficiente tanto de los motivos de la inclusión de este criterio como de su cuantificación.

En asunto recurrido, se consideró, sin embargo, que la cuantificación de tal criterio, al no prever una puntuación basada en la proporcionalidad, carecía de la motivación exigida. Se argumentó lo siguiente:

-Si, como se indicaba en la memoria y en el PCAP, el objetivo era puntuar el compromiso de incrementos salariales de la plantilla, carecía de justificación otorgar 0 puntos a los incentivos inferiores al 15 % sobre el mínimo del convenio y puntuar solo a partir del 15 % de incremento, máxime si se tiene en cuenta que el aumento del 15 % debía distribuirse de manera proporcional entre cada uno de los miembros de la plantilla, de acuerdo con sus retribuciones, y que el tramo entre el 15 y el 35 %, que se puntuaba de forma proporcional (fórmula que, dicho sea de paso, se considera más adecuada), podía recaer solo sobre una parte de la plantilla, a criterio del empleador, para fomentar la eficiencia que la empresa adjudicataria, que debería repartir como incentivos singulares a la recaudación.

-Por otra parte, la ponderación otorgada penalizaba de forma desproporcionada (al otorgar 0 puntos) e injustificada (al no obrar motivación alguna en el expediente) a las proposiciones que ofertaran incrementos inferiores al 15 % en beneficio de aquellas que ofertaran porcentajes superiores, que se valoraban de forma proporcional.

En la resolución 97/2019 se abordó un recurso que impugnaba el subcriterio evaluable mediante fórmula matemática “Reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero”, pues tal reducción se evaluaba sin atender a las características técnicas de los vehículos, ya que solo se puntuaba a los vehículos eléctricos e híbridos (5 puntos), mientras que los no eléctricos o híbridos obtenían 0 puntos cuando no todos contaminan igual e incluso alguno contamina menos que los híbridos y, además, no se diferenciaba la puntuación correspondiente a vehículos eléctricos e híbridos, pese a ser diferente su coste de adquisición, mayor en el eléctrico, y su potencial contaminante. Todo ello exigiría una valoración proporcional en el PCAP de la que se proponía un ejemplo en el recurso.

El órgano de contratación, en su informe al recurso, consideraba que “este argumento de la empresa litigante debe desecharse, si bien es cierto, que pudo configurarse el criterio como ella señala, este órgano de contratación gozando de una amplia discrecionalidad para elegir los criterios que mejor se adapten a sus necesidades a satisfacer, no lo hizo así, pero no por ello, deja de ser válido ya que como venimos explicando se ajusta a los preceptos legales”.

Cierto es que el órgano de contratación dispone de libertad de configuración, pero también lo es que esta encuentra su límite en el respeto a las condiciones legales.

De este modo, para el establecimiento del criterio cuestionado el órgano de contratación debía tener en cuenta, como alegaba el recurso, lo dispuesto en el anexo II, sobre “Definiciones y categorías de los vehículos” del Reglamento General de Vehículos, aprobado por el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, en la redacción dada por la Orden PCI/810/2018, de 27 de julio. El apartado E.2 del anexo II clasifica a los vehículos por su potencial contaminante, para lo que establece “Categorías de clasificación ambiental”.

Pues bien, de esta clasificación reglamentaria se deduce que, de no optarse por una puntuación proporcional coherente con el potencial contaminante, lo que habría de justificarse en el expediente pues su adecuación parece derivar de la norma, lo que parece ineludible es la inclusión en el PCAP, junto a los vehículos eléctricos e híbridos que son objeto de puntuación, de aquellos otros que disponen de su mismo potencial contaminante pero que el pliego no mencionaba pese a tratarse de vehículos 0 emisiones o vehículos ECO, tales como el vehículo de hidrógeno o los propulsados por gas en las modalidades que se mencionan en las letras a) y b) del apartado E del anexo II del Reglamento de Vehículos, pues carecía de justificación su trato desigual.