Controversia sobre si el producto suministrado es un medicamento y por lo tanto sobre el IVA aplicable.

La Resolución 77/2020, de 4 de junio, desestima el recurso especial en materia de contratación 54/2020, interpuesto frente a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del contrato de suministro de gases medicinales y de uso sanitario.

Se interpone un recurso especial en materia de contratación ante este Tribunal, frente al PCAP que rige la contratación, por considerar que el tipo impositivo del IVA aplicado al nitrógeno líquido del lote nº 1 del contrato contraviene lo establecido en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el valor añadido, ya que considera que el tipo aplicable debería ser el 21 % y no el 4 % previsto en el cuadro de características del contrato contenido en el PCAP, en sus apartados 11, relativo al “presupuesto de licitación”, y 12, sobre “Determinación del precio”, al no tratarse de un medicamento sino de un excipiente.

Por ello, la empresa recurrente solicita una rectificación de los pliegos de modo que reflejen correctamente el tipo impositivo de IVA aplicable al nitrógeno líquido del lote nº 1, que considera debe ser el 21 %, en vez del 4 % que figura en el PCAP.

En apoyo de su pretensión la recurrente presenta copias de una nota de posición de la Asociación de Fabricantes de Gases Industriales y medicinales (AFGIM) sobre la clasificación del nitrógeno en sus distintas aplicaciones, de las comunicaciones por correo electrónico AFGIM-AEMPS (Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios), de las consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos sobre el tipo impositivo aplicable a las entregas de “Nitrógeno Líquido medicinal” DGT V0077-16, de 13 de enero de 2016 y DGT V1738-19 de 9 de julio de 2019, y la nota aclaratoria del Hospital Río Hortega sobre el uso del artículo ID 2803, nitrógeno líquido, en el presente contrato.

Así, obra en el expediente un correo electrónico de la AEMPS, en respuesta a una solicitud de la AFGIM, donde señala: “Consideramos que la Nota de Posición de la AFGM fechada en Febrero de 2011 está en línea con nuestra interpretación, ya que el nitrógeno no tiene acción farmacológica ni terapéutica y, por tanto, como tal gas (gaseoso o líquido) no tendría consideración de medicamento. Sin embargo, y aunque estamos de acuerdo en todos los términos expresados en su `Nota de Posición` de Febrero de 2011, no ha habido posicionamiento formal de la AEMPS respecto a este tema. La Agencia, con respecto a la clasificación como medicamento, actúa siempre en forma de ‘lista positiva’ pero no pronunciándose sobre lo que no es medicamento, siendo este el motivo por el que no se ha expresado tal posición.”

Igualmente consta la nota aclaratoria del Jefe de Unidad de Mantenimiento del Hospital (…)  aportada por la empresa recurrente que pone de manifiesto que “El artículo con ID 2803 correspondiente al Nitrógeno Medicinal líquido se emplea exclusivamente como excipiente para la producción de aire sintético medicinal ‘on site’ mediante mezclador junto con el artículo ID 2509 Oxígeno Medicinal líquido (medicamento/principio activo) conforme a la monografía de la Farmacopea europea 1684. Con lo que para su suministro requiere que cumpla las directrices de la farmacopea.

»El Aire Medicinal Sintético está tipificado como medicamento y como tal le corresponden un tipo superreducido de IVA del 4 %. Este producto se facturará según sus componentes (oxígeno y nitrógeno líquido) tal y como se encuentra establecido en los pliegos del procedimiento.”.

En la cláusula 12.2 del PCAP se especifican los productos objeto del contrato, que son, entre otros, el nitrógeno líquido y el oxígeno líquido pero no el aire sintético medicinal. Así pues, cada uno de estos productos, nitrógeno y oxígeno, serán facturados de forma independiente como productos distintos a los precios de adjudicación. El aire medicinal sintético, producido por la mezcla de oxígeno y nitrógeno, sí es considerado un medicamento tipificado al 4 %.

Debe subrayarse que tanto la recurrente como el órgano de contratación señalan que su postura sobre el tipo de IVA aplicable está en consonancia con las consultas vinculantes V0077-16 y V1738- 19 que a este respecto le fueron realizadas a la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. En ellas se concluye que: “1º Tributarán al tipo impositivo del 4 por ciento las entregas, adquisiciones intracomunitarias e importaciones de Nitrógeno líquido medicinal objeto de consulta, siempre y cuando tenga la consideración de medicamento. En otro caso tributará al tipo impositivo del 21 por ciento”. En la misma contestación se señala que el órgano competente para la determinación de si un determinado producto es un medicamento o no lo es corresponde a la AEMPS.

Por ello, la controversia radica en si el producto suministrado para tal finalidad es un medicamento. Esto es, si el tipo impositivo se debe aplicar de manera individual a cada una de las entregas que se realiza, en función de cada componente por sí mismo, o si debe tenerse en cuenta el destino final del producto (aire medicinal sintético) del que estos componentes formen parte.

En la previa Resolución de este Tribunal 13/2020, de 30 de enero, ya se indicó que la aprobación de unos nuevos pliegos debería ir precedida, si fuese necesario para la correcta solución de esta controversia, de consultas a las entidades sanitarias y/o tributarias competentes en la materia. En particular, en lo relativo a su uso como excipiente en el medicamento.

Por ello, antes de publicar el nuevo PCAP y teniendo en cuenta el uso que se va a dar al nitrógeno líquido en el lote nº 1 el órgano de contratación debería haber recabado información de la Dirección Técnica de Asistencia Farmacéutica de la Junta de Castilla y León o consultar a la AEMPS acerca de si el producto objeto de suministro en el lote nº 1 puede considerarse un medicamento o no, de lo cual se determinaría el tipo impositivo de IVA aplicable. Incluso el obligado tributario pudo realizar una consulta más específica sobre la presente controversia (artículo 66.1 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos).

Pese a ello, no se han aportado una nueva información dirimente sobre la cuestión referida, ni se ha solicitado la práctica de prueba.

No obstante, debe advertirse que el tipo del IVA aplicable viene establecido por la legislación tributaria partiendo en este caso de una calificación específica realizada por la Administración sanitaria, no por la normativa en materia de contratación ni por los pliegos, y que el tipo impositivo aplicable será el vigente al tiempo del devengo independientemente del que figure en el pliego.

Además de ello la consignación de un tipo erróneo no impide a los licitadores la presentación de ofertas en condiciones de igualdad, todo ello sin perjuicio de las repercusiones presupuestarias que en su caso, pudieran producirse. Esto es, el hecho de que la valoración de las ofertas debería realizarse sin tener en cuenta el tipo de IVA evita que pueda existir un trato desigual entre licitadores.

Por todo ello, este Tribunal considera que al ser la cuestión debatida ajena a las vicisitudes del procedimiento de contratación no es competente para dilucidar el tipo impositivo aplicable, más teniendo en cuenta que no se ha acreditado fehacientemente ni formalmente en el expediente remitido cuál debe ser el tipo de IVA aplicable, ni si quiera si por la finalidad del suministro del lote 1 el nitrógeno puede ser considerado un medicamento.