La Resolución 159/2020, de 17 de noviembre, que estima el recurso especial en materia de contratación 139/2020 interpuesto frente a la adjudicación del acuerdo marco con un único adjudicatario para el suministro, instalación y mantenimiento de la electrónica de red de acceso para centros dependientes de dicha Gerencia, analiza si debe tomarse en cuenta en la clasificación las excluidas.

En el caso controvertido, la Mesa de contratación procedió a la apertura de los sobres que contienen los criterios evaluables mediante fórmulas y a la valoración y asignación de puntuación a las ofertas, determinando el importe total de cada oferta económica mediante el sumatorio de los resultados de multiplicar el número estimado de cada uno de los conceptos que forman parte de la misma (suministros, servicios y mantenimiento) por el precio unitario ofertado.

La Mesa constató que una de las ofertas era anormal o desproporcionada, puesto que era inferior en 34 puntos porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas.

Posteriormente en el acta se refleja que “Por la mesa se aplica a los valores ofertados las fórmulas establecidas en el apartado 13.1.2 del cuadro de características del PCAP; los puntos resultantes se adicionan a los obtenidos en los criterios de juicio de valor y, finalmente, se clasifica por orden decreciente según las puntuaciones totales (…)”, con el resultado que refleja.

A continuación, la Mesa acordó que se requiriese al licitador que presentó la oferta en presunción de anormalidad para que justificara y desglosara razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se hubiera definido los importes de su oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resultasen pertinentes a estos efectos.

La empresa contesta al requerimiento manifestando que no está en disposición de justificar la oferta presentada, por lo que es excluida.

La Mesa de contratación, tras la exclusión acordada, clasifica las ofertas por orden decreciente de puntuación, y propone una adjudicación que es confirmada por el órgano de contratación.

Interpuesto recurso especial en materia de contratación frente a resolución de adjudicación, el recurrente considera que debe procederse, de conformidad con los artículos 149 y 150 de la LCSP, a la anulación de la resolución de adjudicación y a la retrotracción de la licitación al momento anterior a la aplicación de la fórmula para la valoración de la oferta económica, una vez excluida la oferta incursa en baja anormal o desproporcionada, de forma que se proceda -tras la exclusión de su oferta- a la clasificación de las propuestas con el fin de seleccionar la que presente la mejor relación calidad-precio.

Una de las singularidades de este recurso es que se produce la extraña paradoja de que las partes utilizan, en apoyo de sus argumentaciones, un mismo texto -el Informe 16/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, sobre “exclusiones por temeridad y clasificación de las proposiciones de los licitadores”- del que extraen conclusiones opuestas.

La segunda particularidad es que no se rebaten las argumentaciones de la recurrente, que demuestran que el orden de los cálculos realizados en el procedimiento produce unas consecuencias ilógicas en la adjudicación impugnada y, a juicio de este Tribunal, inadmisibles, quedando en entredicho la elección por el órgano de contratación de la mejor oferta calidad precio.

Al analizar el asunto controvertido se constata que al aplicar la fórmula de valoración considerar una oferta más o menos resulta relevante, porque los valores se ven profundamente alterados por la exclusión de la oferta de licitación que presentó una desproporción de 34 puntos y ni siquiera intentó justificar la viabilidad de su proposición cuando se le solicitó.

Es decir, en el presente caso la clasificación que se tomó para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa fue la realizada de forma previa a la referida exclusión, por lo que los valores anormales de la oferta excluida afectaron directamente a la clasificación de las demás empresas en la medida en que incidían en la media de los valores ofertados. De hecho, la trascendencia fue tal, que al tenor de los cálculos de la recurrente sin tener en cuenta la oferta de la excluida, la clasificación se altera de tal forma que la oferta con mejor relación calidad-precio es la suya, en lugar de la de la adjudicataria.

Resulta acreditado que, en este caso concreto, la falta de depuración de la oferta de la empresa que había sido excluida contaminó la aplicación de la fórmula de valoración de las ofertas económicas y, como consecuencia de ello, la clasificación de las admitidas.

Por ello, en el presente caso el debate se debe centrar en si la aplicación de la LCSP determina necesariamente el resultado producido, esto es, la adjudicación del Acuerdo marco a una entidad que no resulta ser la que oferta con mejor relación calidad precio.

El apartado 6 del artículo 149 de la LCSP preceptúa que “Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo

nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150. En general se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica”.

Por otro lado, el párrafo primero del artículo 150.1 dispone que “La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación”.

Esto es, la LCSP en primer lugar prevé el incidente de la anormalidad de las ofertas (artículo 149) y posteriormente su clasificación (artículo 150) y la adjudicación.

Este Tribunal no es ajeno a que esta cuestión ha resultado controvertida y a la existencia de resoluciones dispares respecto a si la valoración y ordenación de las ofertas debía realizarse una vez excluidas las ofertas con valores anormales o desproporcionados o si, por el contrario, dicha exclusión debía realizarse con posterioridad a la ordenación de las ofertas según su puntuación para la determinación de la de mejor calidad precio.

No obstante, la doctrina reseñada en el recurso en relación a la vigente LCSP, esencialmente coincidente con la de este Tribunal, puede resumirse de la siguiente forma:

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución número 828/2018, de 24 de septiembre, determina que: “Pues bien, es cierto que el derogado artículo 151.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) era más claro sobre este particular que el vigente artículo 150.1 LCSP, toda vez que aquel disponía expresamente que ‘el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente’ mientras que el que ahora resulta de aplicación se limita a indicar, en lo que aquí interesa, que ‘La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación’. Sin embargo, por el mero hecho de que se haya omitido en el precepto equivalente de la nueva ley la referencia a que la clasificación ha de hacerse las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales no implica en modo alguno que, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, la clasificación tenga que adelantarse al momento anterior a la exclusión de las ofertas incursas en anormalidad o que, como ha sucedido en el supuesto examinado, dichas ofertas en presunción de temeridad tengan que ser tenidas en cuenta al aplicar las fórmulas establecidas en los pliegos para la valoración de las ofertas económicas".

Por su parte la Resolución nº 385/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, indica lo siguiente: “Es necesario destacar, no obstante que la redacción del artículo 149.6 de la LCSP complica con su textual la interpretación ya referida. (…). Indudablemente este artículo solo puede interpretarse como que la exclusión de la oferta incursa en baja anormal no será de la clasificación sino para efectuar dicha clasificación, al igual que el resto de ofertas que puedan ser excluidas por otros motivos, como por el incumplimiento de algún requisito técnico solicitado en pliegos. Interpretar de otro modo este apartado del artículo 149, conllevaría a la desnaturalización de la calificación del criterio precio, toda vez que permitiría la presentación de ofertas temerarias sin posibilidad de justificación pero que permitirían la reducción de la proporcionalidad de la puntuación por este criterio al resto de ofertas, alterando así el principio general de la contratación pública de determinar y adjudicar el contrato a la oferta más ventajosa en relación calidad precio. Es habitual que en las normas se aprecien defectos de redacción que pueden dar lugar a interpretaciones distorsionadas en relación con el resto del articulado de la ley. Podemos observar en este caso concreto como el artículo 150.1 manifiesta que ‘La mesa de contratación (…) clasificará por orden decreciente las propuestas presentadas (…)’ cuando debería decir `las propuestas admitidas’, toda vez que de lo contrario habría que clasificar también aquellas ofertas que han sido excluidas por falta de documentación administrativa o incumplimiento de los requisitos técnicos solicitados en el pliego, hecho este del todo inaceptable”.

El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía, de 18 de diciembre de 2019, señala que “La forma de proceder para tramitar el incidente de anormalidad y la valoración y clasificación de las ofertas tanto en el procedimiento abierto ordinario como el abierto simplificado deben ser idénticas. Primero debe resolverse el incidente de anormalidad y, posteriormente, realizarse la valoración y clasificación de las ofertas admitidas. Solo en aquel caso en el que la oferta excluida por ser anormalmente baja no influya en el resultado de la valoración y clasificación, la interpretación literal del artículo 149.6 sería admisible”.

En el mismo sentido, la Resolución 350/2019, de 24 de octubre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía, señala “En este sentido, ha de tenerse en cuenta que, en el procedimiento de adjudicación de los contratos, la exclusión de ofertas es un acto que tiene lugar antes de proceder a la valoración de las proposiciones (así, por ejemplo, el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre cuando establece que ‘Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa ...). »(…)

»En tercer lugar, por el orden en que aparecen situados los preceptos: primero el artículo 149 y después el artículo 150, relativo a la clasificación. De esta manera, en primer lugar ha de tramitase el procedimiento respecto de las ofertas anormalmente bajas (artículo 149), y posteriormente ha de procederse a la clasificación (artículo 150).

»En cuarto lugar, consideramos que una modificación del sistema anterior de justificación de las ofertas anormalmente bajas, dada su trascendencia, hubiera requerido alguna explicación en la exposición de motivos de la LCSP. (…).

»En quinto lugar, consideramos igualmente que siguen subsistentes las razones por las que debe procederse a la exclusión de aquellas ofertas incursas en presunción de anormalidad con carácter previo a la valoración y a la clasificación, y que se exponen en el Dictamen de la Abogacía del Estado de 29 de septiembre de 2008, y que se recogen en el Informe 3/2007, de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón sobre la clasificación y valoración de las ofertas anormales o desproporcionadas”.

Por su parte, el Informe 16/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, señala: “Existen dos importantes diferencias entre la actual regulación y su antecedente:

»1. La primera de ellas consiste en el orden de los preceptos, pues en el Texto Refundido de 2011 la regulación de la clasificación de las ofertas es anterior a la de las ofertas con valores anormales o desproporcionados, mientras que en la ley vigente ocurre al revés. Tal circunstancia podría aparentemente revelan un cambio de criterio del legislador sobre el orden en que han de realizarse las actividades de análisis de las ofertas con valores anormales o desproporcionados y la clasificación de las ofertas.

Posteriormente veremos que no es esto lo que realmente acontece.

»2. La segunda desigualdad consiste en que en la nueva ley ya no se excluye de la clasificación de forma expresa a las ofertas declaradas anormales o desproporcionadas, lo que, de nuevo de forma aparente, podría llevar a pensar que en la clasificación de las ofertas ya no se excluyen las que presenten valores anormales o desproporcionados. »(…) Por tanto, la clasificación de las ofertas se ha de realizar después de haber decidido si existe alguna oferta que incurra en anormalidad o desproporción y después de haber excluido tales ofertas. Tal conclusión no solo es aplicable al procedimiento abierto o al restringido, sino que es perfectamente admisible en el procedimiento abierto simplificado por expresa aplicación de lo dispuesto en el artículo 159.4 f) 1º”.

Por último, el controvertido informe llega a las siguientes conclusiones:

“1. Conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público la clasificación de las proposiciones de los licitadores se ha de realizar después de haber decidido si existe alguna oferta que incurra en anormalidad y, en caso de que así sea, después de haber

excluido tales ofertas.

»2. La valoración de las proposiciones, incluyendo la de los criterios dependientes de juicio de valor, que ya haya sido realizada en el seno del procedimiento de selección del contratista no puede modificarse, alterarse o repetirse a pesar de que posteriormente se proceda a excluir a alguna de las ofertas de los licitadores por causa de su calificación como anormal o desproporcionada.

»3. Resulta procedente que la clasificación no contemple las ofertas que hayan sido excluidas por ser anormales o desproporcionadas.

»4. Este modo de proceder excluye la necesidad de volver a realizar un trámite para la identificación de las proposiciones que incurran en anormalidad o desproporción, solución que no tendría sentido conforme al texto legal y que atentaría contra el principio de concurrencia”.

Analizada la referidas referencias, la resolución recuerda que no es tarea de este Tribunal interpretar la doctrina ajena -específicamente el Informe 16/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado- ni valorar las exposiciones de otros juristas, sino resolver el asunto controvertido, aunque en el presente caso los criterios utilizados sean necesariamente coincidentes.

Pasando al análisis de fondo, en el presente caso lo que realmente interesa es determinar cuál es el sentido de la ley, su espíritu y finalidad, que es el objeto real de la interpretación y el criterio que nos marca el artículo 3 del Código Civil.

Por ello, en la controversia se debe buscar primordialmente el sentido de la norma y buscar la coherencia de la misma dentro del sistema, para determinar su alcance. Pues bien, al tenor del artículo 1 de la LCSP, a los efectos de esta controversia, es la selección de la oferta económicamente más ventajosa, principio incompatible con la interpretación que el órgano de contratación realiza del procedimiento de selección del adjudicatario y su resultado posterior.

Por lo demás, sería un absurdo que la ley admitiera que con la aplicación de los elementos gramaticales, lógicos, históricos y sistemáticos, pudiera darse de un resultado tan extraviado y alejado de la justicia material.

Este Tribunal considera que por el orden en que aparecen situados los preceptos en la LCSP, puede concluirse que, en primer lugar, ha de tramitase el incidente respecto de las ofertas anormalmente bajas (artículo 149), y una vez excluidas aquellas cuya viabilidad no ha quedado acreditada y sin tomar en cuenta estas, se ha de procederse a la clasificación (artículo 150).

Esta regulación resulta acorde con lo establecido en los pliegos reguladores de la licitación del contrato de referencia. En la cláusula 3.1.2.2 del PCAP expresamente se indicaba la necesidad de proceder a la comprobación de la existencia de valores anormales o desproporcionados tras la aplicación de los criterios de adjudicación con anterioridad a la ejecución de las actuaciones previas a la adjudicación del contrato reguladas en el apartado 3.2.2 de dicho pliego entre las que se encontraba la clasificación de las proposiciones presentadas y no rechazadas en orden decreciente para su posterior propuesta de adjudicación.

Es de subrayar que en el apartado 3.2.2  expresamente se indica que la ordenación y clasificación de las proposiciones se efectuará sobre las “proposiciones presentadas y no rechazadas”, no sobre todas ellas.

En el presente caso, la Mesa de contratación clasifica las ofertas de mayor a menor puntuación antes de solicitar la justificación de la inclusión de valores anormales, esto es, toma en consideración indebidamente una oferta que posteriormente fue excluida, por lo que actuó de forma contraria a la LCSP y al referido apartado 3.2.2 del PCAP, tanto desde un punto de vista literal como de ordenación sistemática del precepto.

Es decir, en el caso que nos ocupa la clasificación que se tomó en cuenta para seleccionar la oferta económica más ventajosa fue la realizada de forma previa a la exclusión, cuando sus valores anormales afectaban a la clasificación de las demás empresas en la medida en que incidían en la media de los valores ofertados. De hecho, la trascendencia fue tal que si se realiza el cálculo de las valoraciones sin tener en cuenta esta, la clasificación se altera de tal forma que la oferta con mejor relación calidad-precio es la de la recurrente, en lugar de la de la adjudicataria.

Después de la exclusión y clasificación no procede un segundo trámite de valoración para la identificación de las proposiciones que incurran en anormalidad o desproporción, pues de lo contrario se entraría en un incoherente bucle.

En este sentido el informe 16/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado contesta a la cuestión objeto de su consulta, esto es, si debe procederse a una nueva valoración de la ofertas tras la exclusión de alguno de los licitadores por causa de la falta de viabilidad de su proposición mediante un nuevo cálculo de las puntuaciones resultantes de la aplicación de los criterios de adjudicación, y a una reclasificación de las ofertas, señalando de un modo taxativo en sus consideraciones jurídicas (contemplada igualmente en la conclusión segunda del informe) que “la valoración de las proposiciones, en lo que se refiere a su conjunto (incluyendo los criterios dependientes de juicio de valor), que ya haya sido realizada en el seno del procedimiento de selección del contratista no puede volver a ser realizada aunque posteriormente se proceda a excluir a alguna de las ofertas de los licitadores por causa de su calificación como anormal o desproporcionada”.

En virtud de todo lo expuesto, se estima el recurso especial planteado, anulando la resolución de adjudicación con la retrotracción de la licitación al momento anterior a la aplicación de la fórmula para la valoración de la oferta económica, una vez excluida la oferta incursa en baja anormal o desproporcionada, de forma que se proceda tras la exclusión de su oferta a la reordenación de las propuestas con el fin de seleccionar la que presente la oferta económicamente más ventajosa.