Confidencialidad El artículo 52.1 LCSP señala que “Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad1 establecidos en la Ley”. 

Por su parte el artículo 56.5 LCSP indica que “El órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver. Corresponderá a dicho órgano resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento”. 

Analizando el artículo 46.5 del TRLCSP, la Resolución 82/2016, de 22 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, señala lo siguiente: 

“El órgano de contratación viene así obligado a facilitar a los licitadores que lo soliciten el acceso al expediente de contratación, particularmente cuando la interposición de un recurso útil y fundado dependa de la información obtenida tras dicho acceso, aun cuando la adjudicación pudiera estar motivada en los términos del artículo 151.4 del TRLCSP; todo ello sin perjuicio de salvaguardar la debida confidencialidad de las ofertas en los términos exigidos en el artículo 140.1 del TRLCSP (…). En relación con la notificación de la adjudicación, el artículo 153 también faculta al órgano de contratación a no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación ‘cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede (…) perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas (…)’2.

»El Informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, respecto de la posible contradicción entre el derecho a la confidencialidad (artículo 140 del TRLCSP) y el de transparencia de los procedimientos (artículo 1 del TRLCSP) indica que “Esta concurrencia de derechos no siempre puede resolverse de manera pacífica: ni la confidencialidad puede comprender la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, ni la transparencia puede implicar el acceso incondicionado al expediente de contratación y a los documentos que contiene. En el conflicto entre el derecho de defensa de un licitador descartado y el derecho de protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el equilibrio adecuado, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo necesario”.

»En dicha confrontación, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución 196/2016, de 11 de marzo, considera que “será menester acudir al caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el licitador para determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la fijación de la documentación cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. (...) si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente”.

»La puesta de manifiesto del expediente está prevista expresamente en la regulación del trámite del recurso especial (artículo 19 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre) y también en los artículos 13 d) y 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, evidentemente aplicable con carácter general. Además, el principio de publicidad y transparencia propio de la contratación administrativa exige que el acceso a los documentos que obran en el expediente sea la regla general y la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas la excepción.

»Este Tribunal ha declarado repetidamente que esta obligación de confidencialidad no puede ser tan genérica que afecte a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario (por todas, la Resolución 68/2016, de 24 de octubre); dentro de las proposiciones puede haber elementos protegidos por la excepción de confidencialidad, pero también puede -y debe- haber otros que no lo estén.

»De acuerdo con lo expuesto, este Tribunal ha venido manteniendo que es el órgano de contratación quien debe analizar y resolver motivadamente qué partes de la documentación de los licitadores son realmente confidenciales. De no hacerlo se vulneraría el derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado, limitando el derecho de defensa del licitador y causándole indefensión. Precisamente, con el fin de solucionar esta controversia el Tribunal dictó los Acuerdos 35 y 36/2016, de 2 de noviembre y 8 de noviembre.

»Los órganos encargados de la resolución de los recursos especiales en materia de contratación vienen señalando, como criterios generales, que no es confidencial lo que el licitador no haya designado como tal previamente al recurso (Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León 68/2016, de 24 de octubre) y que tal declaración debe ser sobre aspectos concretos, no sobre la totalidad de una proposición (por todas, la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León 15/2016, de 3 de marzo, la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 183/2015 y el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 39/2015); la oferta económica (la apertura es pública); los certificados de cumplimiento de obligaciones tributarias y de Seguridad Social y, en general, los informes que ya consten en registros de acceso público (Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales 710/2016).

»Por el contrario, son confidenciales, como regla general, las informaciones no accesibles al público y los datos empresariales que afecten a los intereses legítimos y a la competencia desleal (Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 10/2015); el listado de clientes de los servicios prestados a particulares; los listados de trabajadores; la titulación académica y experiencia profesional protegida por la normativa de protección de datos personales (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea 21 de septiembre de 2016, Asunto Secolux, T-363-14 y, entre otros, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 81/2005, salvo que haya disociación de datos, o la Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales 196/2016), salvo que sea necesario en el supuesto de subrogación laboral.

Criterios generales

»En el presente caso el órgano de contratación realizó de forma acertada, a juicio de este Tribunal, una exhaustiva y motivada delimitación de las partes de la documentación de los licitadores que son realmente confidenciales, bajo los siguientes principios:

‘1.1. Se consideran confidenciales los apartados que contengan datos personales de trabajadores y relaciones contractuales, salvo los necesarios para el procedimiento y cálculos correspondientes a la subrogación del personal establecida en los pliegos que rigen la contratación.

»1.2. También son tenidos como confidenciales los datos incluidos en apartados destinados a identificar expresamente las metodologías o estrategias innovadoras y exclusivas, o secretos comerciales, cuya aplicación proporciona ventajas competitivas y mejoras de eficiencia directas en los tiempos de ejecución de las tareas.

»1.3. También consideramos conveniente aceptar como confidencial aquella información contenida en los apartados correspondientes que describa estrategias de costes laborales o estructurales directamente relacionados con la ejecución de las tareas.

»1.4. Será considerada confidencial también la información contenida en aquellos apartados de cuya implantación se obtenga o suponga una ventaja competitiva para la empresa.

»1.5. Deben ser considerados confidenciales también aquellos apartados que alberguen información verdaderamente reservada, desconocida por terceros.

»1.6. Consideraremos también confidenciales aquellos apartados que contengan información que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado.

»1.7. Todo ello siempre que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios aludidos de publicidad y transparencia’”. 

No obstante lo anterior, conviene precisar que el derecho material de defensa de la recurrente en orden a la interposición de un recurso fundado se entiende satisfecho con las actuaciones administrativas desarrolladas tras su interposición con vistas a su salvaguarda. 

Sobre esta cuestión debe considerarse que el órgano de contratación viene obligado a facilitar a los licitadores que lo soliciten el acceso al expediente de contratación, particularmente cuando la interposición de un recurso útil y fundado dependa de la información obtenida tras dicho acceso, aun cuando la adjudicación pudiera estar motivada en los términos del artículo 151.4 del TRLCSP, todo ello sin perjuicio de salvaguardar la debida confidencialidad de las ofertas en los términos exigidos en el artículo 140.1 del TRLCSP. 

A ello se refiere también el artículo 16 Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (en adelante RPRMC), relativo al “Acceso al expediente de contratación”, que dispone lo siguiente:

“1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en los artículos 140 y 153 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

»La solicitud de acceso al expediente podrán hacerla los interesados dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud.

»2. El incumplimiento de las previsiones contenidas en el apartado anterior por el órgano de contratación no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso especial dentro del plazo establecido en el artículo 44.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Ello no obstante, el citado incumplimiento podrá ser alegado por el recurrente en su recurso con los efectos establecidos en el artículo 29.3 del presente reglamento”. 

El citado artículo 29.3 del RPRMC señala que “Cuando el recurrente hubiera solicitado en el trámite previsto en el artículo 16 vista del expediente y el órgano de contratación se la hubiera denegado, el Tribunal, a la vista de lo alegado en el escrito de interposición y del informe del órgano de contratación, podrá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas, con carácter previo al trámite de alegaciones, y por plazo de cinco días hábiles, para que proceda a completar su recurso, concediendo en este supuesto un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados comparecidos en el procedimiento para que efectúen alegaciones”.

♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦


1Artículo 133 LCSP. Confidencialidad.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.
El deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.
El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo.
La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, incide en la importancia de proteger adecuadamente la confidencialidad de las ofertas a fin de preservar los legítimos intereses empresariales (artículo 21).
2La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, incide en la importancia de proteger adecuadamente la confidencialidad de las ofertas a fin de preservar los legítimos intereses empresariales (artículo 21).