a) El criterio de la lex artis ad hoc.

La lex artis ad hoc, como parámetro de la antijuridicidad de la actuación sanitaria y criterio necesario para determinar los estándares de servicio y, por tanto, la corrección o no de la asistencia sanitaria prestada.

Para valorar la adecuación del servicio a la lex artis ad hoc se emplean determinados criterios, entre los que cabe destacar: el cumplimiento de los protocolos, la aplicación de todos los medios adecuados, la valoración de la suficiencia de los recursos empleados (personales y materiales), aunque el resultado sea finalmente adverso, y, singularmente, en estos tiempos de crisis la valoración de si el nivel de diligencia exigible coincide con el socialmente óptimo desde el punto de vista económico.

En la esfera sanitaria, al existir un referente científico externo especializado que auxilia la determinación de la lex artis (protocolos, literatura médica, estadísticas, etc.), conocer la regularidad de la actuación médica y la procedencia de los daños es más sencillo que en otros ámbitos en que los referentes faltan o son menos fiables.

La apreciación de que la atención sanitaria se ajusta a lex artis a menudo se fundamenta en que se hayan seguido unas determinadas técnicas preestablecidas en los protocolos del centro sanitario, en la sociedad de la especialidad médica de que se trate o en las guías de práctica clínica del Sistema Nacional de Salud.

Este Consejo se ha pronunciado sobre la adecuación de la actuación sanitaria a los protocolos o a las guías de práctica clínica en numerosos dictámenes (sirvan de ejemplo los dictámenes 44, 47, 54, 60, 110, 120, 122, 170, 172, 181, 184, 185, 188, 223, 225, 320, 323, 324, 327, 329, 341, 342, 439, 441, 436, 457, 480, 518, 595, 603 y 608/2013, entre otros).

No obstante, en el ámbito sanitario la alta cualificación técnica, la complejidad de los procedimientos, la regla de responsabilidad objetiva y el riesgo indemnizatorio excesivamente elevado para quienes participan en ella puede ser contraproducente, al provocar una aversión al riesgo entre los profesionales sanitarios, con el efecto de una reducción indeseable de los niveles socialmente adecuados de la actividad. Por ello, la aplicación de los referentes científicos debe hacerse con racionalidad.

En todo caso, debe partirse de la consideración de que la actuación en la medicina curativa implica una obligación de medios, no de resultados. La lex artis se limita, por ello, al deber de aplicar al paciente, de la forma prevista en los referidos protocolos o en la literatura médica, todos los medios disponibles para su diagnóstico y tratamiento, según el contexto del momento y las circunstancias en que se efectúa la asistencia, es decir, síntomas que presenta el paciente y probabilidades de que padezca una determinada patología. No cabe, por lo tanto, reclamar la aplicación de medios diagnósticos para casos en los que la probabilidad de padecimiento de un mal susceptible de ser determinado con aquéllos sea irrelevante (deben realizarse las pruebas diagnósticas exigibles, que no es lo mismo que todas las posibles). Tampoco cabe considerar omisión de medios si los riesgos que corre el paciente por el sometimiento a una prueba o tratamiento son elevados en relación con los beneficios que obtendría o a las posibilidades de determinar un diagnóstico.

(Memoria del Consejo Consultivo del año 2013)

b) Derecho a la información: el consentimiento informado.

El consentimiento informado constituye la expresión de la voluntad del paciente en el ejercicio de su derecho a su integridad física y moral frente a la asunción de riesgos que entrañen las intervenciones médicas y la obligación jurídica de soportar sus consecuencias, siempre y cuando la atención sanitaria haya sido conforme a la lex artis ad hoc.

El Consejo Consultivo ha valorado en multitud de dictámenes si el paciente tenía información suficiente, a través del consentimiento informado regularmente suscrito, de los posibles riesgos típicos y de las secuelas habituales de la intervención médica a que iba a someterse así como su adecuación a los efectivamente producidos.

La acreditación de la obtención del consentimiento informado, según la doctrina jurisprudencial, recae sobre la Administración Sanitaria, por la razón evidente de que no se puede probar por el particular reclamante si no realizó adecuadamente (dificultad de probar el no hacer) y porque la Administración se encuentra en una mejor posición para demostrarlo. Cuestión distinta es la relativa a probar que la información fue suficiente, es decir, que se llegaron a conocer los riesgos, expectativas y tratamientos alternativos, extremos cuya acreditación corresponde al paciente.

Son cada vez más numerosas las reclamaciones de responsabilidad patrimonial fundamentadas en el hecho que el paciente no recibió la información necesaria para tomar una decisión con suficiente conocimiento, lo que puede suponer la imposibilidad del ejercicio de su autonomía privada.

El Consejo ha considerado en algún supuesto que el consentimiento informado no era adecuado (Dictamen 60/2013); en otros ha calificado la situación como “urgencia vital”, lo que razonablemente evita formalismos (Dictamen 56/2013); en otros casos, se ha estimado que la información era incompleta (Dictamen 444/2013); y en otro supuesto se ha desestimado la reclamación al existir información suficiente y adecuada, aunque no plasmada documentalmente, por no constar acreditados los daños morales (Dictamen 646/2013).

(Memoria del Consejo Consultivo del año 2013)

c) La teoría de la pérdida de oportunidades.

La teoría de la pérdida de oportunidades hace referencia a la valoración de la responsabilidad por la disminución o merma de oportunidad de curación, o de minoración de las secuelas, para singularizar aquellos procedimientos en que, por la omisión de una prueba analítica o técnica, de un tratamiento o procedimiento diferente, de un adecuado diagnóstico, de un determinado medicamento más completo, o simplemente por un excesivo retraso, se ha privado al paciente de una posibilidad de curación.

En tales casos, partiendo de un quebranto de la lex artis, debe valorarse el perjuicio de forma proporcional a la pérdida de dicha oportunidad (dictámenes 135, 481, 619 o 837/2013, entre otros).

En estos supuestos la indemnización derivada de la responsabilidad ha de ser calculada de forma proporcional a la probabilidad.

Se configura como una figura alternativa al parámetro de la lex artis, un mecanismo corrector del rigor probatorio, que permite dar una respuesta indemnizatoria en los casos en que no consta de forma clara que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio (Dictamen 837/2013).

En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, que se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable.

La teoría debe ser aplicada con precaución, teniendo en cuenta la dificultad probatoria y la obtención de criterios objetivos, al tratarse de los problemáticos “daños pasivos”, o daños que no son consecuencia de una acción directa del facultativo, sino que son debidos a errores de diagnóstico u omisiones de la Administración Sanitaria o del tratamiento que privan al paciente de cuidados médicos necesarios en tiempo adecuado.

(Memoria del Consejo Consultivo del año 2013)

Como supuesto particular, cabe citar el analizado en el Dictamen 1/2014, de 23 de enero, en el que este Consejo compartía el sentido estimatorio de la propuesta de orden, pero discrepaba en relación con la reducción que se realizaba del importe de la indemnización al aplicar la teoría de la pérdida de oportunidades.

En él se pone de manifiesto que la dificultad de prueba del nexo causal en procedimientos de responsabilidad patrimonial en los que hay multiplicidad de causas y causantes de los daños se acrecienta cuando se trata de lo que la doctrina denomina “daños pasivos”, o daños que no son consecuencia de una acción directa del facultativo sino que son debidos a errores de diagnóstico u omisiones de la Administración sanitaria o del tratamiento, que privan al paciente de cuidados médicos necesarios en el tiempo adecuado.

Con motivo del examen de algunos supuestos de responsabilidad patrimonial sanitaria, este Consejo Consultivo, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina del Consejo de Estado, ha analizado lo que se denomina “teoría de la pérdida de oportunidades” (pérdida de oportunidades terapéuticas). Se trataría de la valoración de la responsabilidad por la disminución o merma de oportunidad de curación, o de minoración de las secuelas, para singularizar aquellos procedimientos en que, por la omisión de una prueba analítica o técnica, de un tratamiento o procedimiento diferente, de un adecuado diagnóstico, de un determinado medicamento más completo, o simplemente por un excesivo retraso, se ha privado al paciente de una posibilidad de curación.

El Consejo Consultivo de Castilla y León ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la pérdida de oportunidades terapéuticas directamente, entre otros, en los dictámenes 672/2004, 842/2005, 194/2006, 388/2006, 561/2006, 93/2007, 148/2007, 360/2009, 1172/2009, 105/2010, 156/2012, 619/2012 y 837/2013, e indirectamente en otros muchos asuntos.

La Sentencia de 27 de septiembre de 2011, de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, señala a este respecto: “Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, ‘La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable´. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente”.

La pérdida de oportunidad se configura así como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis, un mecanismo corrector del rigor probatorio, que permite dar una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

La Sentencia de 20 de enero de 2012 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, señala “que en los supuestos de pérdida de oportunidad por demora en el diagnóstico el daño no es el material (lesiones y secuelas o, aquí, fallecimiento) correspondiente al hecho acaecido sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que en definitiva se asemeja al daño moral y que es el concepto indemnizable”.

No obstante, la Memoria del Consejo de Estado del año 2005 ya puso de manifiesto que “en muchos de los casos en los que se invoca la pérdida de oportunidad no se trata de supuestos de pérdida de oportunidad, sino de problemas derivados de si se ha infringido o no la lex artis ad hoc”. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, de 24 de noviembre de 2009, subraya esta diferencia, y considera que la falta de un adecuado diagnóstico es mala praxis, no una pérdida de oportunidad terapéutica.

(Dictamen 1/2014, de 23 de enero)

d) La carga de la prueba.

La regla general es que la carga de la prueba recae sobre la parte reclamante. No obstante, es obvio que la Administración Sanitaria suele tener mayor facilidad probatoria que el reclamante; por ello, la doctrina ha admitido la inversión de la carga de la prueba en aquellos supuestos en que su práctica es sencilla para la Administración y complicada para el reclamante, o utiliza presunciones que la invierten, como “la teoría del daño desproporcionado” o “culpa virtual”, referida al daño no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional, un juicio probabilístico sobre un resultado inusual o anormalmente grave en relación con la media de resultados en intervenciones médicas de similar naturaleza. En este sentido, procede traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 que, a propósito de esta cuestión, señala lo siguiente: “(…) la existencia de un resultado desproporcionado no determina por sí solo la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida”.

Debe tenerse en cuenta que la mayoría de las actuaciones médicas son colectivas. Suelen comprender un conjunto de actividades, tratamiento, diagnóstico, seguimiento, etc., que, a su vez, están compuestas por una pluralidad de actos. Por ello, en algunas ocasiones, el reclamante ha de superar como dificultad previa para que prospere su pretensión la de identificar qué acto concreto ha sido la causa del daño y a qué facultativo resultaría imputable.

Para facilitar la posición de la víctima, se utiliza la teoría de la inversión de la carga de la prueba, a fin de determinar la responsabilidad del centro sanitario cuando se ha acreditado que el daño se ha producido por un acto sanitario indeterminado.

(Memoria del Consejo Consultivo del año 2013)

e) La opción entre la sanidad pública y la sanidad privada. El reintegro de gastos médicos.

Con carácter general, en nuestro sistema sanitario no existe derecho de opción entre la sanidad pública y la privada; es una posibilidad que tiene carácter excepcional, que el interesado tiene que justificar y que debe valorarse cautelosamente para evitar conceder el reintegro de unas cantidades devengadas por cuidados médicos que podrían haberse prestado en el ámbito de la sanidad pública.

En determinados supuestos, tales como la urgencia vital, la denegación de asistencia sanitaria y el error diagnóstico, se justifica la imputación a la Administración competente de la responsabilidad de reintegrar el gasto ocasionado como consecuencia de la prestación sanitaria en el ámbito privado ante la necesidad de colmar aquella inasistencia o de superar el error producido.

Por ello, deben valorarse en cada caso las razones por las que el paciente abandonó voluntariamente la sanidad pública, así como si el tratamiento llevado a cabo en la sanidad privada consistió en una asistencia inmediata, urgente y de carácter vital.

Cuestiones como las expuestas se han abordado en numerosos dictámenes emitidos por el Consejo Consultivo durante el año 2013; sirvan de ejemplo, los dictámenes 33, 57, 59, 170, 443, 480 y 484/2013, entre otros.

(Memoria del Consejo Consultivo del año 2013)

f) Las infecciones como consecuencia o con ocasión de actuaciones médicas.

Son relativamente frecuentes las infecciones directa o indirectamente producidas durante o tras la realización de actos médicos y, en ocasiones, inevitables según el estado de la ciencia. Se trata de una situación no deseada pero inherente al cuidado sanitario. Esta cuestión ha sido objeto de estudio en varios dictámenes emitidos durante el año 2013 (sirvan de ejemplo los dictámenes 38, 39, 47, 55, 58, 72, 110, 120, 146, 169, 259, 327, 453, 520, 608, 646/2013, entre otros). En concreto, en el Dictamen 39/2013 se estima una reclamación de responsabilidad patrimonial y se indemniza por las secuelas producidas por una infección producida en un quirófano.

En estos casos para valorar la responsabilidad patrimonial debe partirse de parámetros singulares de la lex artis, conocer los porcentajes de infección en los centros para observar si hay factores hospitalarios que facilitan este problema, así como valorar si ha habido una autoinfección o si ésta ha sido cruzada.

Para evitar estos problemas también existen protocolos, un servicio de medicina preventiva y sistemas de vigilancia, prevención y control de infecciones en los Hospitales. Sirva de información a este respecto que de los expediente consultados en 2013 se deduce que las tasas de infección en la mayoría de los hospitales de la Comunidad se encuentran por debajo de la obtenida en los hospitales españoles.

(Memoria del Consejo Consultivo del año 2013).

g) Informe de experto en los procedimientos de responsabilidad patrimonial debido a la asistencia sanitaria prestada.

Las consultas por reclamaciones de responsabilidad en el ámbito sanitario constituyen una parte importante de la actividad del Consejo Consultivo, no solo por su número sino por las elevadas cuantías de dinero que los afectados solicitan en estos procedimientos como indemnización. Ello al margen de la sensibilización ciudadana y eco mediático de que son objeto en muchos casos las decisiones administrativas y judiciales que resuelven tales reclamaciones.

La complejidad de las cuestiones objeto de examen hace que adquieran una importancia fundamental los informes médicos que figuran en el expediente remitido. Entre éstos suelen encontrarse normalmente varios informes aportados por la Administración y en algunos casos ninguno aportado por la parte reclamante.

Si en el análisis de la cuestiones planteadas, al contraponer los argumentos de la Administración a las alegaciones de la otra parte, fundadas o no en un informe, surge alguna duda razonable que dificulta o impide emitir el dictamen con una mínima certeza y convicción sobre la materia objeto de consulta, el artículo 54 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo (artículo 54 del Reglamento Orgánico anterior) prevé la posibilidad de solicitar el denominado “concurso de expertos”, esto es, el informe de entidades o personas de notoria competencia técnica, que debe dar respuesta a las preguntas que se formulen, a petición normalmente del Consejero ponente, en el examen de la materia objeto del dictamen.

De este modo queda corregido el posible desequilibrio entre las posiciones de parte en el procedimiento.

(Memoria del Consejo Consultivo del año 2010 y dictámenes 458/2013, de 12 de diciembre, y 573/2014, de 4 de marzo de 2015).

h) Daños continuados y daños permanentes: prescripción del derecho a reclamar.

El art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece que la reclamación de responsabilidad patrimonial deberá presentarse dentro del plazo de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Al valorar si la reclamación se ha interpuesto o no en plazo, este Consejo ha analizado supuestos en los que ha sido preciso concretar el tipo de daño sufrido (daño continuado o daño permanente) a fin de determinar el dies a quo del cómputo del plazo para reclamar. Para ello, se ha acogido la distinción entre daños permanentes y daños continuados, sobre la que la jurisprudencia se ha pronunciado de manera reiterada (a.e., sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 y de 22 de febrero de 2012).

    • Daños permanentes son aquellos en los que el acto generador de tales daños se agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, y, producido el acto causante de la lesión, ésta queda determinada y puede ser evaluada de forma definitiva. Por ello, el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que se produce el daño.
    • Daños continuados son aquellos que, con una unidad de acto, se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, cuyo resultado lesivo no puede cuantificarse de forma definitiva hasta que no cesa el hecho causante del mismo, sino que es necesario que pase un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar empieza a contarse desde el día en que cesan los efectos lesivos, es decir, cuando se conozcan definitivamente los efectos del quebranto.

Sobre la base de esta distinción, este Consejo ha tenido que valorar en numerosos supuestos la extemporaneidad o no de la reclamación presentada.

El criterio mantenido es el de que, cuando el padecimiento o enfermedad que sufre el paciente no permite su curación total, el plazo para reclamar se inicia desde la determinación u objetivación del alcance definitivo de la enfermedad y de sus secuelas, ya que el daño producido, previsible en su evolución y en su determinación, es susceptible de cuantificación en ese momento.

Por ello, se ha afirmado que, una vez concretado el alcance definitivo de las secuelas, los tratamientos posteriores (rehabilitadores o de otro tipo) que recibe el paciente encaminados únicamente a mejorar su modus operandi o a evitar ulteriores complicaciones en la salud o la progresión de la enfermedad, sin alterar el alcance de las secuelas, no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción.

Y ello porque, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de junio de 2009, “no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el alcance de los mismos y sus secuelas. En otro caso se dejaría al arbitrio del interesado el establecimiento del plazo de reclamación, lo que no responde a las previsiones del legislador al sujetar el ejercicio de la acción a esa exigencia temporal”.

(Dictámenes 1.045/2011, de 15 de septiembre, 1.452/2011, de 15 de diciembre, 464/2012, de 30 de agosto, 476/2012, de 6 de septiembre, 560/2013, de 1 de agosto, o 300/2014, de 10 de julio).

i) El error de diagnóstico.

El Consejo Consultivo ha acogido la doctrina del Consejo de Estado sobre el error de diagnóstico al considerar que la Administración ha de aplicar las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, e incluso un error de diagnóstico no conlleva automáticamente la responsabilidad patrimonial de la Administración, toda vez que pueden producirse situaciones en las que, la evolución silente de la dolencia u otras circunstancias, hayan impedido acertar con el diagnóstico, a pesar de la correcta actuación seguida a tal fin por los servicios sanitarios.

A tal efecto, se cita el Dictamen 82/2002, de 21 de febrero, del Consejo de Estado, en el que se señala que “para (…) pueda tener entidad a los ojos del Derecho -y no sólo en el ámbito jurídico penal, sino también en el de la responsabilidad patrimonial– es necesario atender a su entidad y, en este sentido, el error de diagnóstico excusable, es decir, aquel que en atención a las circunstancias del caso concreto hubiera podido cometer cualquier otro facultativo en la misma situación que el interviniente, no puede generar responsabilidad alguna, sobre todo si se atiende a que la obligación de los profesionales sanitarios y del servicio sanitario en general es una obligación de medios y no de resultados”.

E igualmente el Dictamen 78/2002, de 14 de febrero, en el que se manifiesta que “el paciente no puede exigir (ni la medicina ofrecer) un resultado. A lo que el paciente tiene derecho es a que se le preste una atención sanitaria -también en fase de diagnóstico- adecuada a la lex artis ad hoc, en función de las circunstancias concurrentes y conocimientos científicos del momento. Quiere con ello decirse que incluso en aquellos supuestos en los que pudiera producirse un error de diagnóstico, de tal circunstancia no cabe derivar automáticamente responsabilidad patrimonial de la Administración, toda vez que pueden producirse situaciones en las que la evolución silente de la dolencia, u otras circunstancias, hayan impedido acertar con el diagnóstico, a pesar de la correcta actuación seguida a tal fin por los servicios sanitarios”.

Aplicando esta doctrina, el Consejo Consultivo ha analizado cada uno de los expedientes y, a la vista de los datos concretos obrantes en el expediente, ha llegado a soluciones distintas. A título de ejemplo, cabe citar los siguientes en los que se consideró que la reclamación debía estimarse:

En el Dictamen 510/2014, de 12 de noviembre, el pronunciamiento del Consejo fue favorable a la estimación de la reclamación al no haber justificado la Administración (a la que, por su facilidad probatoria, incumbe la carga de acreditar la adecuación de la actuación médica o que no hubo una pérdida relevante de oportunidad terapéutica) que la asistencia recibida por el paciente no tuvo consecuencias en el resultado final, en este caso, su fallecimiento. Por ello, se consideró que el óbito se debió a un relevante y grave error de los facultativos intervinientes y la reclamación debía estimarse.

En el Dictamen 33/2013, de 7 de febrero, también se consideró, en consonancia con la propuesta de orden, que procedía estimar la reclamación. En este sentido fueron determinantes los informes de la Inspección Médica y del Servicio de Hematología. El primero concluyó que la asistencia prestada había sido insuficiente, al no haber efectuado al paciente una punción de médula ósea durante su ingreso hospitalario que hubiera permitido alcanzar el diagnóstico (en este caso, un cuadro agudo y grave que precisaba asistencia urgente), diagnóstico que sí se efectuó en un centro privado tres días después de haber recibido el alta en el hospital. El segundo informe puso de manifiesto que la clínica que presentaba el paciente apoyaba la conveniencia de realizar aspirado/biopsia de médula ósea, que si se hubiera realizado en ese preciso momento hubieran sido halladas las células inmaduras mieloides que no habían salido a la sangre periférica. A la vista de ello, el pronunciamiento del Consejo Consultivo fue favorable a la estimación de la reclamación, al considerar que había existido una infracción de la lex artis, dado que se había producido un error de diagnóstico no excusable y la paciente presentaba un riesgo grave que exigía una asistencia urgente.

i) Daño desproporcionado.

La presunción favorable a la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración que puede generar un mal resultado o lesión, cuando ésta -por su desproporción con lo que es usual en otros casos, según las reglas de la experiencia y el sentido común- revele una posible negligencia en los medios empleados según el estado de la ciencia, o el descuido en su utilización, hace que los principios generales aplicables a la carga de la prueba se excepcionen, o se apliquen con las matizaciones precisas.

Así, ante ciertos hechos objetivos puede presumirse la existencia de responsabilidad, aun no probada de forma directa, cuando las circunstancias del caso y el sentido común indican que el hecho dañoso no hubiera tenido lugar de no mediar una quiebra de la lex artis, por la anormalidad de las consecuencias según el estado actual de la ciencia y una conducta profesional diligente.

La doctrina y la jurisprudencia han creado para estos supuestos la “teoría del daño desproporcionado”, “daño exagerado”, o culpa virtual (conocida también con la locución latina res ipsa loquitur) aplicable a “aquellos casos en que la producción de un daño desproporcionado o inexplicable constituye en determinadas circunstancias, como puede ocurrir en el ámbito de la sanidad, una evidencia o demostración de la existencia de negligencia por parte de los responsables del servicio en tanto por éstos no se pruebe haber actuado con diligencia y haber adoptado las medidas de prevención y de precaución adecuadas” (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2007). Se citan como antecedente numerosas sentencias del mismo Tribunal, como las de 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1998, 29 de junio de 1999, 23 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 30 y 31 de enero y 8 de mayo de 2003.

Cuando en la prestación de la asistencia médico-sanitaria se produce un daño desproporcionado se genera una presunción favorable a la culpabilidad del autor del daño. En tales casos, la carga de la prueba no recae sobre el paciente, que siempre se encuentra en una clara situación de desventaja para demostrar la existencia de una posible negligencia, sino sobre el profesional, que es quien debe probar su actuación conforme a la lex artis.

Esta doctrina del daño desproporcionado o daño exagerado ha sido introducida en el Derecho norteamericano bajo el principio de la circumstancial evidence; en el alemán, a través de la regla del anscheinsbeweis (apariencia de prueba); en el francés a través de la faute virtuelle (culpa virtual) y, asimismo, en la italiana (“prueba de presunciones”). La Cour de Cassation francesa aplicó por primera vez esta teoría en un supuesto enjuiciado en el año 1960 en materia de responsabilidad médica, por los daños que sufrió un paciente como consecuencia de la radiación emitida por un aparato de rayos X. Desde el año 1996 fue acogida por nuestro Tribunal Supremo, en un principio por la Sala Primera, entre otros para casos similares al presente.

La doctrina la configura como un instrumento orientado a la supresión de las frecuentes dificultades probatorias con que se encuentra el paciente reclamante por una posible responsabilidad médico-sanitaria. No obstante, la propia jurisprudencia se encarga de precisar que, con su aplicación, no se trata de que opere una total inversión en la carga de la prueba, dado que la Administración Sanitaria puede acreditar la aplicación por su parte de todas las medidas de seguridad exigibles y la adecuación de su actuación a las reglas de la lex artis y explicar la razón por la que, pese a aquellas medidas, se produjo un daño desproporcionado inevitable.

Por ello, el daño desproporcionado nunca debe equipararse al “riesgo típico” de la intervención (normalmente contenido en el consentimiento informado de forma más o menos genérica), de modo que, si a pesar de una técnica quirúrgica impecable se materializa el denominado “riesgo típico” del que el paciente fue oportunamente informado y que se produjo por causas inevitables, o si el profesional médico ajusta su actuación a los parámetros de la lex artis ad hoc, no habrá ningún tipo de responsabilidad, ni resultará aplicable, en consecuencia, la teoría del daño desproporcionado (por todos, dictámenes de este Consejo 355/2005, 1.054/2007 o 919/2009, relativos a complicaciones y/o secuelas típicas y frecuentes en un determinado acto médico).

Esta teoría tampoco supone una total inversión de la carga de la prueba, porque quien reclama necesariamente ha de probar la existencia del daño, su carácter desproporcionado y, lógicamente, la relación de causalidad con la intervención sanitaria. A la Administración frente a la que se reclama le corresponde la posible prueba sobre la interferencia en la relación causal de otros elementos o circunstancias imprevisibles o incontrolables que pudieran haber determinado el resultado dañoso. En este sentido pueden citarse los dictámenes del Consejo Consultivo de Castilla y León 67/2008, que se refiere a un problema de cicatrización de la paciente tras una intervención quirúrgica, más frecuente en fumadores y obesos, y 25/2007, que estudia una reclamación por el desarrollo de una algodistrofia simpático refleja, de etiología desconocida, prevista como complicación posible en cualquier intervención o traumatismo, tratándose de una respuesta “idiosincrásica, impredecible, inevitable, y desproporcionada ante un trauma, en este caso el que necesariamente supone toda actuación quirúrgica por simple que ésta sea”).

Por ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2007 concluye que la existencia de un resultado desproporcionado no determina por sí sola la existencia de responsabilidad sanitaria, sino “la exigencia (…) de una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida”. Por otro lado, si se materializa un riesgo típico del que el paciente no ha sido oportunamente informado, entonces el centro sanitario implicado será responsable, pero no en virtud de la teoría del daño desproporcionado, sino en virtud de la omisión del consentimiento informado.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2007 señala que la teoría tiene su razón de ser ante la realidad de un daño que excede notoriamente de los que comparativamente quepa estimar como consecuencia asumible de una intervención médica -sobre el que siempre habría de darse previamente información para obtener el consentimiento del paciente, que aceptaría así el riesgo de su producción-, lo que provocaría que deba inducirse que existió mala praxis médica o insuficiencia de los medios empleados.

Dice dicha Sentencia: “la exigencia de responsabilidad no comporta imputar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una de las partes, sino admitir que existen hechos cuya evidencia queda demostrada por sí mismos (res ipsa loquitur, la cosa habla por sí misma) en tanto no son refutados (facta refutanda o hechos necesitados de refutación según la retórica clásica), de tal suerte que la ponderación de los resultados en su misma existencia, habida cuenta de las circunstancias de todo tipo concurrentes, lleva a la conclusión de que se han omitido los medios necesarios para evitarlos si no se demuestra lo contrario por quien está en condiciones de hacerlo” (…) “se trata de aquellos casos en que la producción de un daño desproporcionado o inexplicable constituye en determinadas circunstancias, como puede ocurrir en el ámbito de la sanidad, una evidencia o demostración de la existencia de negligencia por parte de los responsables del servicio en tanto por éstos no se pruebe haber actuado con diligencia y haber adoptado las medidas de prevención y de precaución adecuadas”

(Dictámenes 912/2009, de 9 de octubre, 1.024/2008, de 3 de diciembre, y 422/2012, de 2 de agosto)

j) Las listas de espera.

La excesiva demora en recibir la prestación sanitaria como consecuencia de la existencia de listas de espera ha sido también objeto de dictámenes de este Consejo Consultivo.

La norma que regula en la Comunidad de Castilla y León esta materia es el Decreto 68/2008, de 4 de septiembre, por el que se crea el registro de pacientes en lista de espera de atención especializada y se regulan las garantías de espera máxima en intervenciones quirúrgicas en el Sistema de Salud de Castilla y León. El artículo 11.1, en su redacción original, disponía que “Los plazos máximos de espera de las intervenciones quirúrgicas programadas serán de ciento treinta días naturales, con la excepción de la cirugía oncológica y de la cirugía cardiaca no valvular, que tendrán un plazo de espera máxima de treinta días naturales”. Desde el 28 de julio de 2012 (tras la modificación llevada a cabo por el Decreto 29/2012, de 26 de julio) el apartado 1 de dicho precepto tiene la siguiente redacción: “Los plazos máximos de espera serán los establecidos en el Real Decreto 1039/2011, de 15 de julio [por el que se establecen los criterios marco para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud] para las intervenciones quirúrgicas programadas que en el mismo se relacionan con la excepción de la cirugía oncológica y cirugía cardiaca no valvular que serán de 30 días naturales”. En todo caso, el cómputo de plazo se iniciará al día siguiente de la fecha de entrada en el registro de pacientes en lista de espera.

La cuestión sobre si los perjuicios derivados de una demora motivada por la lista de espera son o no indemnizables, es decir, si soportar una lista de espera constituye o no un daño antijurídico, ha sido analizada por la Sentencia de 29 de febrero de 2008, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sala de Valladolid) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que señala lo siguiente:

“Sobre las denominadas listas de espera, cuya existencia ha de considerarse inevitable, la [Sentencia de la Audiencia Nacional] de 24 de noviembre de 2004 recoge su doctrina -que compartimos- comenzando por citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 24 de septiembre de 2001, que declara que `Ello no obsta para dar la razón a la parte recurrente cuando afirma que los medios de la Administración no pueden ser ilimitados. Nadie pretende tal cosa. Ni respecto de la Administración sanitaria, ni respecto de ninguna otra. El llamado régimen "de cola" es criterio -alumbrado de antiguo- que inspira la interpretación aplicativa de la regulación jurídica de los servicios públicos en general, y del servicio público sanitario, en particular. La disponibilidad de medios personales y materiales es siempre limitada, y con ello hay que contar (…). No se trata, pues, de exigir a la Administración que disponga de medios ilimitados -lo que sería antijurídico por ir contra la naturaleza de las cosas y hasta contra el mismo sentido común- sino de probar que los medios materiales y personales disponibles, dentro del sistema estaban operativos y ocupados en atender a pacientes que habían entrado antes en el sistema por ocupar un puesto anterior en la cola´. Posteriormente la [Sentencia de la Audiencia Nacional] que venimos citando reproduce la suya de 31 de mayo de 2000, señalando que `para la prestación del servicio sanitario la Administración tiene un deber de puesta de medios, pero dispone de unos medios materiales y humanos limitados, medios que gestiona y con los que tiene que atender, en función de la organización sanitaria cierto número de beneficiarios. En este contexto la llamada lista de espera es una realidad en sí jurídica y como tal tiene su previsión legal. Así se deduce, por ejemplo, del artículo 16.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en relación con el artículo 28.2 del Real Decreto 521/1987, de 15 de abril, sobre Hospitales gestionados por el Insalud; también se refleja en la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1999 o en el acuerdo 4º de la Resolución de 26 de octubre de 1998; es más, algunas normas autonómicas regulan esa realidad como es la Ley Foral 12/1999, de 6 de abril, o la Ley 2/1989, de 1 de abril, del Servicio Aragonés de Salud.

»Que desde la juricidad (sic) de la lista de espera y al margen del reintegro de gastos, en centros privados, cabe entender que serán daños jurídicos, luego existe el deber jurídico de soportarlos, los que se refieran a las molestias de la espera, precauciones y prevenciones que hay que tener en tanto llega el momento de la intervención, la desazón que implica o la rebaja que esto suponga en calidad de vida por controles o vigilancia del padecimiento hasta la operación. Por contra el daño que se sufra será antijurídico cuando venga dado por una lista en sí mal gestionada o irracional, de duración exagerada o cuando hubiere un error en la clasificación de la prioridad del enfermo o cuando en el curso de esa espera se produjesen empeoramientos o deterioros de la salud que lleven a secuelas irreversibles o que sin llegar a anular, sí mitiguen la eficacia de la intervención esperada´, declarando la [Sentencia del Tribunal Superior de Justicia] de La Rioja, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia de 27 de mayo de 2004, que `En principio debe indicarse que el Sistema de Asistencia Sanitario Público tiene unos recursos limitados que implican la necesidad de existencia de lista de espera, y en principio esta circunstancia no genera responsabilidad patrimonial, siempre y cuando dicha espera deba considerarse razonable y adecuada, para lo cual deberá de atenderse a las circunstancias concretas de cada caso´. (…)”.

(Dictámenes 545/2010, de 9 de junio, 298/2014, de 10 de julio, y 101/2015, de 25 de marzo)

En el Dictamen 101/2015, de 25 de marzo, relativo a una reclamación de responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de un paciente que no fue intervenido quirúrgicamente en el plazo previsto para la cirugía cardiaca, se señala que el Documento Oficial de la Sociedad Española de Cardiología y Cirugía Vascular establece que el tiempo desde la indicación quirúrgica en los casos de código 4 (prelación media) hasta la intervención es de menos de tres meses y que el cómputo del plazo comienza en la cirugía programada después del alta hospitalaria o tras establecerse la indicación quirúrgica en el ámbito ambulatorio. En el Dictamen se advirtió que la inclusión del paciente en lista de espera superó el plazo de tres meses desde la indicación quirúrgica y que, después de incluirle en lista de espera quirúrgica y a pesar de indicarse que se hacía con prioridad preferente, en cuyo caso el compromiso de espera máxima es de 30 días naturales, la intervención no se realizó en dicho plazo y el paciente falleció. Por ello, se concluyó que existió responsabilidad patrimonial de la Administración y, por tanto, la reclamación debía estimarse, al producirse un daño antijurídico ocasionado por el retraso en la inclusión del paciente en la lista de espera y fallecer antes de ser intervenido.

En el Dictamen 298/2014, de 10 de julio, se analizó un supuesto en el que, tras superarse el plazo máximo de espera previsto en el Decreto 68/2008, de 4 de septiembre, el paciente acudió directa y voluntariamente a un centro médico privado, sin comunicarlo previamente a la Administración y sin estar autorizada por ésta. El pronunciamiento del Consejo fue desfavorable a la pretensión indemnizatoria, al considerar que no existió un daño antijurídico. Si bien es cierto que el Decreto establecía, en la redacción aplicable, una garantía de tiempo máximo para realizar la intervención pautada de 130 días naturales desde el día siguiente a la fecha de inscripción en la lista de espera, la propia norma también determina que el incumplimiento de alguno de los requisitos o previsiones establecidos en dicho Decreto (entre ellos, previa autorización de la Administración para acudir a otro centro) constituye un supuesto de exclusión de la obligación de pago de los gastos derivados de la atención prestada (artículo 17.c) del Decreto). En consecuencia, al acudir directamente el paciente a un centro privado, obviando lo previsto en los artículos 13 y siguientes del Decreto, y al constatarse que, según los informes obrantes en el expediente, las lesiones que presentaba el paciente no eran de índole urgente, no se apreció responsabilidad patrimonial de la Administración y, por tanto, la reclamación debía desestimarse.

Por su parte, en el Dictamen 545/2010, de 9 de junio, emitido en relación con la asistencia sanitaria anterior a la entrada en vigor del Decreto 68/2008, de 4 de septiembre, antes citado, se consideró que no concurría un daño antijurídico, al entender que la espera a que se sometió al reclamante no tuvo una duración excesiva.

k) El contagio de enfermedades por transfusiones de sangre.

El Consejo Consultivo ha analizado expedientes de reclamación de responsabilidad patrimonial por daños sufridos debido al contagio de la hepatitis C con ocasión de transfusiones de sangre realizadas. En estos supuestos se ha distinguido según que el contagio se haya producido con anterioridad o posterioridad al 12 de octubre de 1990.

Como supuestos en los que ha existido pronunciamiento por contagios anteriores a dicha fecha pueden citarse los dictámenes 65/2003, de 22 de enero, 149/2005, de 24 de febrero, y 1.452/2009, de 21 de enero de 2010.

En el Dictamen 65/2003, de 22 de enero, se expuso que fue a finales de 1989 y principios de 1990 cuando fue identificada la estructura del virus de la hepatitis C y se empezaron a comercializar los primeros reactivos que detectaban los anticuerpos, cuya aplicación a todo tipo de transfusión fue impuesta con carácter obligatorio por Orden de 3 de octubre de 1990, que se publicó y entró en vigor el día 12 de octubre del mismo año.

En el Dictamen 149/2005, de 24 de febrero, se indicó expresamente que “la caracterización del genoma de un virus, que se denominó de la hepatitis C (VHC), mediante técnicas de clonación molecular, se dio a conocer a la comunidad científica internacional a través de la revista “Science”. En el número de 21 de abril de 1989 de esta prestigiosa revista, los científicos Michael Houghton, Qui-Lim Choo y George Kuo notificaron la clonación del virus de la hepatitis C, cuya patente se publicó en el Boletín de la Organización Mundial de la Salud el 1 de junio de 1989. Hasta el último trimestre de 1989 no se dispuso de los reactivos comerciales para detectar en el suero y plasma humanos los anticuerpos de la hepatitis C (anti-VHC), cuya detección fue establecida como obligatoria en todas las extracciones de unidades de sangre o plasma en nuestro país desde el 12 de octubre de 1990, en virtud de la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1990 (BOE de 12 de octubre de 1990)”.

También se aludió, como representativa, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2004, por cuanto la misma recoge e integra la línea jurisprudencial al respecto. Esta sentencia expone lo siguiente:

“Debemos recordar que ya en sentencia de junio del 2001 (recurso de casación 1406/1997), dijimos esto: «Tiene trascendencia esta precisión porque, como esta Sala expuso en sus Sentencias de fechas 25 de noviembre de 2000 (recurso de casación 7541/96) y 19 de abril de 2001 (recurso de casación 8770/96 ), en forma coincidente con la tesis de la Sala Cuarta, hasta el año 1989 no se aisló el virus VHC y los marcadores para detectarlo en sangre se identificaron con posterioridad al mes de julio de 1989 (fundamento 3º, párrafo penúltimo). En nuestras citadas Sentencias de 25 de noviembre de 2000 (recurso de casación 7541/96) y 10 de febrero de 2001 (recurso de casación 6806/96) hemos declarado que, tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor (Sentencias de 23 de febrero, 30 de septiembre y 18 de diciembre de 1995, 6 de febrero de 1996 [RJ 1996, 2038], 31 de julio de 1996 –recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto–, 26 de febrero de 1998 –recurso de apelación 4587/91–, 10 de octubre de 1998 –recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero–, 13 de febrero de 1999 –recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto–, 16 de febrero de 1999 –recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto– y 11 de mayo de 1999 –recurso de casación 9655/95, fundamento jurídico sexto–), lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar la propia paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de su salud, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 22 de abril y 26 de septiembre de 1994, 1 de julio y 21 de noviembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1997, 13 de junio de 1998 –recurso de casación 768/94, fundamento jurídico quinto–, 24 de julio de 1999 recurso Contencioso-Administrativo núm. 380/1995– y 3 de octubre de 2000 –recurso de casación 3905/96–) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero), al disponer que `sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley´, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1998 (recurso de casación 6282/93, fundamento jurídico tercero) (fundamento cuarto)»”.

Sobre esta misma cuestión se ha pronunciado el Consejo de Estado, en dictámenes tales como el 3.810/98, de 12 de noviembre, en los que señala que “hasta el 13 de octubre de 1990 no entró en vigor la Orden ministerial que establece la obligación de prueba de detección de anticuerpos del virus de la hepatitis (anti-VHC) en las donaciones de sangre, y sin que tampoco sea imputable a la Administración un eventual injustificado retraso en el establecimiento de las citadas pruebas”.

En estos supuestos el pronunciamiento del Consejo fue desfavorable a la pretensión indemnizatoria por considerar, de acuerdo con la citada jurisprudencia, que en aquel momento resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer si la sangre de las transfusiones estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, por lo que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por lo tanto, no resultaba indemnizable.

(Dictámenes 65/2003, de 22 de enero, 149/2005, de 24 de febrero, y 1.452/2009, de 21 de enero de 2010)

En los casos en los que se han examinado expedientes de reclamaciones en las que se ha alegado que se ha producido el contagio con posterioridad al 12 de octubre de 1990, el pronunciamiento del Consejo, en la mayoría de los supuestos, ha sido contrario a la estimación de la pretensión por considerar que no estaba suficientemente acreditado que la transmisión del virus se había producido por las causas alegadas

(Dictamen 939/2009, de 9 de octubre).

l) La pérdida de prótesis dentales en instalaciones sanitarias.

Tanto el Consejo de Estado como este Consejo Consultivo han tenido ocasión de pronunciarse sobre la pérdida de prótesis dentales durante la estancia en centros hospitalarios en numerosas ocasiones y han considerado que cuando la custodia de aquéllas ha sido asumida por la Administración su pérdida es imputable a la falta de diligencia de esta última.

En este sentido, pueden citarse los dictámenes del Consejo de Estado 2.764/2003, de 18 de septiembre, 151/2003, de 13 de febrero, y 2.645/2001, de 15 de noviembre, entre otros. Concretamente en este último se señala que “el extravío de la dentadura postiza no puede imputarse a la propia interesada pues, dado el estado grave riesgo para su salud en que se encontraba (le fue diagnosticada una trombosis), no se le podía exigir el cuidado de sus propias pertenencias, máxime cuando la decisión de quitarle la prótesis dental fue tomada por el personal sanitario, que se hizo cargo de la misma y que, en consecuencia, debió cuidarla con la debida diligencia para devolverla posteriormente a la paciente”.

También han tenido ocasión de pronunciarse sobre temas similares los Consejos Consultivos de otras Comunidades Autónomas. En dichos dictámenes se viene a mantener que, en principio, la Administración no debe responder de la pérdida de objetos materiales propiedad de los pacientes o de sus familiares. Lo contrario supondría que la Administración tuviera que hacerse cargo de cualquier reclamación derivada de pérdidas, robos, sustracciones, extravíos, etc., de cualquier pertenencia, objeto o cosas introducidas en el establecimiento sanitario.

Para determinar si procede o no declarar esta responsabilidad ha de atenderse a las circunstancias concretas concurrentes en cada caso. Son así criterios que pueden aplicarse a tal fin el tipo de pertenencia de que se trate, la previa comunicación que pueda llevar a cabo el paciente, familiares o acompañantes de la existencia de tales pertenencias, el depósito de éstas en poder de la Administración con el fin de su custodia, la existencia de otras personas que pudieran haberse hecho cargo de estos bienes o, en general, circunstancias como la consciencia del paciente o la urgencia de la asistencia sanitaria prestada.

(Dictámenes 214/2005, de 17 de marzo, 606/2005, de 7 de julio, 996/2006, de 9 de noviembre, 602/2007, de 19 de julio, 246/2008, de 22 de abril, 648/2008, de 4 de septiembre, 904/2009, de 1 de octubre, 881/2011, de 20 de julio, 34/2013, de 14 de febrero).

m) El reembolso de los gastos de asistencia sanitaria prestada por un centro privado.

El Consejo Consultivo, siguiendo la jurisprudencia, ha recogido en algunos dictámenes la distinción entre los supuestos de reembolso de los gastos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, cuando se haya atendido al paciente fuera del Sistema Nacional de Salud, y los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración propiamente dichos.

Ya el artículo 18 del Decreto 2.766/1967, de 16 de noviembre, sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad Social (en la redacción dada por el Decreto 2.575/1973, de 14 de septiembre), establecía la posibilidad de obtener el reintegro de los gastos ocasionados por la asistencia recibida fuera de la Seguridad Social en dos casos: denegación injustificada de la asistencia debida y el supuesto de urgencia vital que imposibilitaba que el tratamiento se recibiera por los medios dependientes del Servicio Nacional de Salud. Junto a ambos supuestos, la jurisprudencia fue incluyendo otros casos de reintegro de gastos, fundamentalmente el error en el diagnóstico o en el tratamiento. En estos supuestos la acción de reintegro de gastos era conocida por la jurisdicción social (en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral) ya que se trataba de una reclamación en materia de prestaciones de Seguridad Social.

Posteriormente, el artículo 5 del Real Decreto 63/1995, de 30 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud (ya derogado), dispuso: “En estos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. (…)”. Con esta norma, los dos supuestos de reintegro de gastos que recogía la regulación tradicional, denegación de asistencia y urgencia vital, quedaron reducidos a este último, el de urgencia vital, de cuyas reclamaciones conocen los órganos de la jurisdicción social. En este sentido, la jurisprudencia señala que los requisitos exigidos para que proceda el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público son cuatro: dos de ellos son positivos (que se trate de urgencia inmediata y que sea de carácter vital) y dos negativos, consistentes en que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva de la excepción (Sentencias de 20 de octubre de 2003, 19 de diciembre de 2003, y 4 de julio de 2007). La Sentencia de 20 de octubre de 2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, señaló que este mandato exige “de una interpretación rigurosa que permita armonizar la administración de los medios necesariamente limitados de la Seguridad Social y las necesidades de asistencia en casos extremos no susceptibles de ser solucionados en el seno de la sanidad pública”.

Actualmente el artículo 4.3 del Real Decreto 1.030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la carta de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización (que deroga aquella norma), disponen: “La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En estos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. (…)”

Sobre el concepto de urgencia vital, el Tribunal Supremo tiene declarado que “siendo dos acepciones que el término «vital» tiene en el DRAE («perteneciente o relativo a la vida» y «de suma importancia o trascendencia»), el problema interpretativo que presenta el art. 5 R.D. 63/1995 consiste en precisar si la urgencia vital se refiere únicamente al peligro de muerte inminente o si debe también incluir la pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona. Conclusión esta última que es la que se impone, pues si el autor de la norma reglamentaria hubiera querido restringir los supuestos a los propios de la primera acepción, así lo hubiera indicado (por ejemplo, con la expresión «peligro inminente de muerte»), de manera que la utilización de una fórmula más amplia ha de interpretarse acorde a la segunda de las acepciones («suma importancia o trascendencia»), indudablemente comprensiva de los riesgos relativos a la funcionalidad de órganos importantes (entre los que incluir los ojos); máxime teniendo en cuenta que el mandato constitucional sobre el derecho de protección a la salud (art. 43.1 CE ) «no permite una interpretación mezquina del precepto que nos ocupa»” (Sentencias de 20 de octubre de 2003 y de 4 de julio de 2007, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

Es también reiterada jurisprudencia “(…) que la asistencia urgente a estos efectos se define no por la mera urgencia de la atención, sino por el hecho de que esa urgencia determine la imposibilidad de acceso del beneficiario a los servicios de la Seguridad Social, al tratarse de «la aparición súbita de un cuadro clínico que requiere una inmediata atención, imposibilitando acudir al servicio médico asignado» (STS de 25/10/99 -rcud 760/99-, con cita de los precedentes de 25/09/86, 31/10/88, 13/10/94 -rec. 1141/94-, 30/11/94 -rec. 293/94-, 08/02/95 -rec. 2392/94-, 21/12/95 -rec. 1967/95-, 08/03/96 -rec. 2637/95- y 07/10/96 -rec. 109/96-; doctrina recordada en el voto particular de la STS 20/10/03 -rcud 3043/02-)”; a lo que añade que es “razonable asimilar a tales supuestos aquellos otros en los que -mediando la referida urgencia, entendida en los términos amplios que se han precisado- la imposibilidad de atención por la medicina oficial venga determinada por la existencia de saturación de beneficiarios necesitados de las concretas prestaciones sanitarias [las llamadas «listas de espera»], obstativa de la prestación de los servicios médicos al interesado «en un plazo justificable desde el punto de vista médico», «habida cuenta de su estado de salud en ese momento y de la evolución probable de la enfermedad» (en tal sentido, la STJCE 2006/141 -Asunto Watts, de 16/Mayo-, remitiendo al art. 20 del Reglamento CE 83/2004 )” (Sentencia de 4 de julio de 2007).

Finalmente, como ya señaló el Consejo de Estado (a.e., dictámenes 269/2001, de 8 de noviembre de 2001, o 3.122/2004, de 20 de enero de 2005), los supuestos de denegación injustificada de asistencia, así como los errores en el diagnóstico o en el tratamiento, antes encuadrados dentro del régimen de reintegro de gastos, deben ahora tramitarse a través del procedimiento de responsabilidad patrimonial. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León recientemente (Sentencias de 11 de abril, 17 de octubre y 17 de noviembre de 2008, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid), que incluye también en estos procedimientos los supuestos de retraso injustificado en prestar la asistencia debida.

(Dictámenes 911/2009, de 9 de octubre, 315/2012, 21 de junio)

Son numerosos los supuestos en los que el Consejo Consultivo ha apreciado que no concurren los requisitos de urgencia, inmediatez y carácter vital que podían haber determinado el resarcimiento de la pretensión del reclamante, sino que la reclamante acudió voluntariamente y por su propia iniciativa a un centro médico privado. En estos casos, el Consejo ha señalado que, sin negar, obviamente, el legítimo derecho del paciente a acudir a la sanidad privada, las consecuencias económicas de tal decisión no pueden ser trasladadas, sin más, a la Administración titular del servicio sanitario público.

(Dictámenes 298/2009, de 21 de abril, 290/2009, de 7 de mayo, 903/2009, de 1 de octubre, y 315/2012, de 21 de junio)

Sin embargo, en otros supuestos sí se ha pronunciado a favor del resarcimiento de los gastos realizados en la medicina privada. En el Dictamen 59/2013, de 20 de febrero, se manifestó que “Si bien es cierto que en el presente caso no puede hablarse de urgencia vital en los términos expuestos, sí que existe un funcionamiento anormal de la Administración que da lugar a la responsabilidad patrimonial, ya que no es lógico que el paciente vea retrasada una intervención pautada por los propios servicios médicos sin que además recibiera información acerca de las gestiones realizadas por la sanidad pública. Existe por tanto, en el caso sometido a consulta, una atención insuficiente e inadecuada de los servicios públicos sanitarios, que hubo de ser completada con la realización de la correspondiente intervención en la sanidad privada”.

(Dictamen 59/2013, de 20 de febrero)