El Tribunal Supremo ha afirmado que el mantenimiento del equilibrio económico de las concesiones administrativas es un principio básico de toda figura concesional. En este sentido, la Sentencia de 21 de febrero de 1998, cuyos argumentos se recogen también en la Sentencia de 19 de septiembre de 2000, declaró: “Es cierto que los Tribunales de esta Jurisdicción pueden, e incluso deben, llenar, en casos como el presente, el concepto jurídico indeterminado en que la expresión 'equilibrio económico-financiero' de la concesión consiste para alcanzar el único significado, el real, que a la misma cabe atribuirle y que no puede ser otro, como entendió ya el Consejo de Estado Francés en su ejemplar Arrt de 11 de marzo de 1910 --Cie. Française des Trammways-- que la búsqueda, en la medida de lo posible, de 'una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas', ventajas y obligaciones que 'deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles', pues 'en todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige', que 'es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión'. Pero no menos cierto que, al hacerlo, han de seguir criterios de legalidad derivados de datos contrastados y reales, no conjeturas que pueden resultar razonables desde una perspectiva puramente particular, pero que no por derivar de un órgano investido de jurisdicción pueden sobreponerse a las conclusiones, igualmente razonables, a las que hayan llegado ponderadamente las Administraciones públicas a las que pertenezca la titularidad del servicio concedido o que resulten implicadas en el control de las vicisitudes financieras de su prestación”. 

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid), al resolver sobre un desequilibrio económico de la concesión del servicio de abastecimiento de agua potable y saneamiento de la ciudad de Valladolid, señala en Sentencia de 16 de mayo de 2011 que “la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en considerar que el equilibrio económico de la relación contractual administrativa, fundada en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas del contrato y aplicada tanto en los supuestos de (1) la llamada doctrina de la imprevisión, o del hecho imprevisible ajeno a la actuación administrativa, como (2) del llamado ‘hecho del príncipe’ (actuación indirecta secuente a la adopción por cualquier Administración o ente público de medidas administrativas sociales o económicas de carácter general, acordadas al margen del contrato pero con una repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para una de las partes, causando perjuicios concretos para el contratista o el concesionario), como, en fin, (3) del ejercicio del ‘ius variandi’ (actuación unilateral y directa de la Administración contratante modificando las condiciones u objeto del contrato en perjuicio del contratista o concesionario), ha de relacionarse con el citado principio de ‘riesgo y ventura’ ya que el equilibrio financiero es una fórmula excepcional que no puede aplicarse de forma indiscriminada de modo que sea una garantía ordinaria de los intereses del contratista, como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos de la empresa” (también la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1991). 

(Dictamen 150/2014, de 8 de mayo) 


Principio del equilibrio económico-financiero respecto del cual el Tribunal Supremo ha manifestado: 

“(…) Derecho positivo municipal, en el que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (artículos 126.2 B), 127.2.2, 128.2.2 y 152.3) acoge la concepción amplia del principio de la teoría del equilibrio financiero de la concesión administrativa, comprensivo tanto del hecho del príncipe (apartado a), como de la teoría de la imprevisión (en el apartado b), destacando el artículo 129.4 la naturaleza de principio excepcional reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 13 de enero de 1958, 24 de noviembre de 1962, 1, 8 y 13 de abril, 22 de octubre y 23 de noviembre de 1981, 5 de marzo y 14 de octubre de 1982 y 9 de octubre de 1987, entre otras). 

»También ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, así en Sentencias de 6 de junio de 1975, 11 de julio de 1978, 23 de diciembre de 1980, 23 de noviembre de 1981, 5 de marzo de 1982, 1 de marzo de 1983, 3 de enero de 1985, 11 de junio de 1986 y 22 de febrero de 1988, el mantenimiento del equilibrio económico de las concesiones administrativas como un principio básico de toda figura concesional, amparado en las previsiones contenidas en los artículos 116.3, 127.2.2 a) y b), 128.3.2, 129.3 y 5 y 152 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, siendo nulas aquellas cláusulas que establecieran la irrevisibilidad de las retribuciones de los concesionarios durante el transcurso de la concesión, ya que la revisión de tarifas no es una potestad de la Administración, sino un deber de la misma para mantener, en todo caso, el equilibrio económico”. (Sentencia de 20 de mayo de 1999). 

“(…) mantenimiento del equilibrio financiero constituye una fórmula excepcional que, según la sentencia de 9 de octubre de 1987, debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura, al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario a modo de un seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa, trasladándolos íntegros a la `res pública´ en contra de lo que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales”. (Sentencia de 17 de julio de 1991). 

En esta línea el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en Sentencia de 23 de junio de 2001, señaló: 

“Es por ello por lo que la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en considerar que el equilibrio económico de la relación contractual administrativa, fundada en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas del contrato –la remuneración del concesionario y el coste del servicio– y aplicada en los supuestos de la llamada doctrina de la imprevisión, o del hecho imprevisible ajeno a la actuación administrativa, y del llamado hecho del príncipe o ius variandi, por el supuesto de que la Administración modifica las condiciones del contrato en perjuicio del contratista o concesionario ha de relacionarse con el principio de riesgo y ventura, ya que el equilibrio financiero es una fórmula excepcional que, en cuanto tal, no puede aplicarse de forma indiscriminada sin convertirse en una garantía ordinaria de los intereses del contratista, a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladándolos íntegros a la res pública, en contra de los que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales. 

»(…) hay que considerar que el principio del equilibrio financiero no cabe respecto de la Administración el alea empresarial, integrado por los riesgos comerciales del negocio vinculados a la gestión interna de la empresa y que, por ello, deben ser soportados por el contratista, al no derivar, propiamente, ni del supuesto del riesgo imprevisible (fuerza mayor), ni del ius variandi de la Administración”. 

Bajo la concepción amplia del principio de la teoría del equilibrio económico-financiero tienen cabida los siguientes supuestos:

  1. Modificación derivada del ejercicio del ius variandi por la Administración, que exige mantener el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación.

    Respecto del ius variandi el Consejo de Estado, en Dictamen de 24 de julio de 2003 (expte. nº 1531/2003), ha tenido la oportunidad de señalar que “la modificación contractual es una prerrogativa de la Administración, cuya naturaleza singular y privilegiada, como se expuso en el dictamen del Consejo de Estado número 42.179, de 17 de mayo de 1979, exige que se produzca dentro de los límites que establece la Ley. Uno de estos límites resulta de la necesidad de que la modificación contractual esté respaldada o legitimada por un interés público claro, patente e indubitado (dictamen número 42.179, de 17 de mayo de 1979; véanse también los dictámenes números 48.473, de 16 de enero de 1986 y 55.586, de 10 de enero de 1991). Un segundo límite, aplicable en este supuesto en que la modificación no resulta de las exigencias propias del servicio, deriva de la exigencia de que concurran necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas (artículo 101 de la LCAP, cuya aplicación no se excluye en el artículo 155.5 de la misma Ley). El fundamento de este segundo límite radica en la necesidad de no desvirtuar las garantías de concurrencia que presiden la licitación, ya que un uso indiscriminado del ius variandi, concluía el Consejo de Estado en su dictamen número 47.126, de 5 de diciembre de 1984, podría entrañar un claro fraude de ley, en cuanto cerraría el acceso de otros posibles contratistas”.

    Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en el informe 50/03, de 12 de marzo de 2004, consideró que “(…) debe reiterarse el criterio de esta Junta de que hay que poner límites a las posibilidades de modificación de los contratos puesto que celebrada mediante licitación pública la adjudicación de un contrato (…) la solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación que ahora se produce” (informe de 21 de diciembre de 1995, posteriormente reproducido en el de 17 de marzo de 1999, y de 2 y 5 de marzo de 2001, expedientes 48/95, 47/98, 52/00 y 59/00).

    Como dice el artículo 164 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, “cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato”.

    Así, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en Sentencia de 23 de octubre de 2002, señaló:

“(…) el principio de riesgo y ventura no significa que el contratista haya de asumir todas las alteraciones en el precio del contrato.

»La consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre el ius variandi (ver por ejemplo la sentencia de 24 de diciembre de 1997), de acuerdo con la cual el riesgo que asume el contratista de que a lo largo de la ejecución del contrato ésta resulte más gravosa `no incluye las alteraciones que sean debidas al ejercicio por la Administración de su ius variandi, que han de ser debidamente indemnizadas para mantener el equilibrio de las prestaciones originariamente pactadas”.

En estos casos la compensación debe ser integral, como ya señalaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de diciembre de 1986: “Esta Sala ha venido declarando –así SSTS de 14 de marzo de 1985 y 25 de abril de 1986– que cuando el desequilibrio tiene su origen en una actuación de la Administración la compensación es total y se extiende por tanto al daño emergente y al lucro cesante, lo que implica la inclusión de los tres conceptos clásicos que determinan la retribución del concesionario: coste del establecimiento, gastos de explotación y beneficio industrial –arts. 126.2 b) y 129.3 del Reglamento de Servicios–”.

  1. Supuesto de factum principis o de medidas adoptadas por la Administración en el ejercicio de sus potestades administrativas generales que modifican el contrato no de forma directa, sino indirecta. En palabras del Tribunal Supremo, “medidas administrativas adoptadas al margen del contrato pero con repercusión en las obligaciones nacidas de él haciendo más oneroso su cumplimiento” (Sentencia de 20 de noviembre de 1995).

    El Consejo de Estado, en su Dictamen nº 3725, de 12 de noviembre de 1948, entendió que existe factum principis cuando la Administración está vinculada con un particular y lesiona la materia económica sinalagmáticamente acordada a través de un acto propio, nacido del poder general del imperium (definición que luego ha reiterado en varias ocasiones). Según el Dictamen nº 31/1992, de 13 de febrero de 1992, alude a intervenciones administrativas de tipo general no exclusivamente referibles a un contrato, pero que implican un cambio en las condiciones externas de la ejecución del contrato, y son una fuente de responsabilidad extracontractual liquidable en el seno del contrato.

    Como ya se ha indicado, el Tribunal Supremo considera que el supuesto de factum principis se encuentra recogido en el artículo 127.2.2º.a) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de modo que, resultando sobrevenido, imprevisible y afectando a los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación, dará derecho al concesionario a ser compensado. Compensación que tendrá el mismo alcance que en los supuestos del ius variandi (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril y 20 diciembre de 1986).
  2. Supuesto en el que circunstancias sobrevenidas a la celebración del contrato e imprevisibles en dicho momento hagan mucho más oneroso para una de las partes el cumplimiento del contrato en los términos pactados.

    Supuestos que han encontrado respuesta en diferentes teorías doctrinales, teoría de la cláusula rebus sic stantibus, teoría de la imprevisión, teoría de la base del negocio, y que se encuentran recogidos en el artículo 127.2.2ª.b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

    Así el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de diciembre de 2003, señaló: “Como hemos expuesto en alguna otra ocasión, la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula rebus sic stantibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado. La sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 1988 legitimaba una revisión de precios no pactada cuando en las vicisitudes de la contratación concurren unas circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias y anormales, imprevistas y profundas, que afectan gravemente al contratista que actuó de buena fe y dentro de unas previsiones razonables”.

    Y el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en Sentencia de 24 de enero de 2002, recogiendo las tesis del Tribunal Supremo, manifestó: “El Tribunal Supremo configura la cláusula rebus sic stantibus para legitimar esa revisión de precios a la figura jurídico-doctrinal de la cláusula rebus sic stantibus o riesgo imprevisible, como ya había reconocido la precedente jurisprudencia de esta Sala, contenida en las sentencias de 29 de mayo, 5 de junio y 4 de julio de 1951, entre otras, tendentes a un restablecimiento del equilibrio financiero del contratista cuando en las vicisitudes de la contratación concurrían circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afectaban grandemente a éste, dentro de una previsión razonable (STS 30 de abril de 2001). Porque es necesario partir de que los contratos de que tratamos se celebran a riesgo y ventura del contratista por lo que según nuestro Alto Tribunal la teoría de la imprevisión debe aplicarse con mucha cautela en defensa y conservación del status quo y de la paz jurídica de forma que la avalancha de peticiones, basadas en la imprevisión, fuerza a considerar los perfiles precisos en que puede producirse su aplicación, que, generalizada, pugnaría con su misma naturaleza”.

    Ahora bien, a diferencia de los supuestos anteriores, debidos a la voluntad de una de las partes contratantes, aquí la compensación no será integral, no puede abarcar el lucro cesante ya que no existe una garantía del beneficio del contratista. Así, se ha dicho que sería ilógico hacer recaer las consecuencias sobre una de las partes cuando el riesgo es ajeno a su voluntad, y que razones de equidad aconsejan compartir los efectos de las circunstancias imprevistas.

    El Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de abril de 1986, ya declaró:

“(…) el desequilibrio producido por causas sobrevenidas e imprevisibles ajenas a la conducta de las partes, que ponen en peligro la supervivencia del servicio público por ruptura de la economía de la concesión, en cuyo caso la compensación debida al concesionario debe ir dirigida al mantenimiento del servicio mediante la distribución proporcional y razonable de las pérdidas entre ambos contratantes, de tal modo que la cuantía de la compensación no sea tan escasa que la haga ineficaz para impedir la ruina de la concesión ni tan excesiva que desplace el riesgo normal de la Empresa a la Administración concedente, imponiendo a ésta un auténtico seguro de beneficios mínimos o un resarcimiento de todos los perjuicios sufridos”.

»(…) cuando la Administración también sea ajena a la producción del mismo, por ser consecuencia ésta de la aparición de circunstancias sobrevenidas y de cuyo impacto lesivo no se ve exenta en absoluto, la lesión resultante debe ser compartida en adecuada proporción entre ambos sujetos afectados (…)”.

 (Dictámenes 688/2004, de 2 de diciembre, y 150/2014, de 8 de mayo)

Junto con el principio de riesgo y ventura, el mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión es otro de los aspectos esenciales del contrato. Así, el concesionario tiene derecho al mantenimiento del equilibrio económico en los términos tenidos en cuenta en el momento de la adjudicación, lo que le otorga una gran seguridad al evitar que tenga que preocuparse de acontecimientos extraños que afecten a la concesión, al margen de su buena gestión. 

Con ello se suaviza la posición del inversor privado de forma que no tenga que asumir todos los riesgos del proyecto, sino solamente aquellos que se encuentren bajo su control, dejando el resto en manos de la Administración. 

Resulta preciso señalar que la Administración no tiene la obligación de restablecer el equilibrio económico siempre que se dé cualquier circunstancia que impida al concesionario alcanzar la rentabilidad inicialmente prevista, sino que existe una lista cerrada de supuestos en los que la Administración tiene este obligación, fuera de los cuales prevalece la asunción de riesgo por el contratista. Uno de estos supuestos es el de la modificación de la obra pública tal y como se recoge en el artículo 250 del TRLCAP. 

(Dictámenes 1.377/2010, de 25 de noviembre, y 44/2015, de 25 de febrero)