El artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que “Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”. 

Sobre esta causa de nulidad, es doctrina reiterada del Consejo de Estado (por todos, dictámenes 173/2008, de 30 de abril, y 2.002/2008, de 11 de diciembre) que, “para que sea aplicable, es necesario que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la tramitación que se caractericen por su especial gravedad” (Dictámenes 542/1996, de 7 de marzo; 926/1997, de 3 de abril; 4.894/1997, de 23 de octubre; 6.175/1997, de 19 de febrero de 1998). En otros dictámenes (2.301/1998, de 10 de septiembre) se dice que “es necesario apreciar con rigor que el procedimiento se ha violentado de modo terminante y claro (...) debiendo justificarse cumplidamente que se ha producido alguna anomalía esencial en su tramitación”. En un sentido similar se ha pronunciado el Tribunal Supremo, al requerir “omisiones sustanciales y de entidad, equiparables a la falta de aquellos requisitos procedimentales que configuran la esencialidad del procedimiento” (Sentencia de 12 de julio de 1993) o bien al entender que se produce por “el seguimiento de un procedimiento completamente opuesto al correcto” (Sentencia de 20 de abril de 1990). E, igualmente, otros dictámenes que exigen “omisiones sustanciales y de entidad, equiparable a la falta de aquellos requisitos procedimentales que configuran la esencialidad del procedimiento” (Dictamen 906/1996, de 28 de marzo), o una omisión de “hitos esenciales” del procedimiento (Dictámenes 45.853, de 17 de noviembre de 1983, y 1.532/1992, de 4 de marzo de 1993). 

El propio Consejo de Estado en su Dictamen 1.365/2008, de 13 de noviembre, expone que este motivo de nulidad “supone una total inaplicación del procedimiento legalmente establecido, sin que sea suficiente advertir omisiones o infracciones de tramitación. La ausencia total de procedimiento debe ser entendida en el sentido de que no existan los engarces formales necesarios en el iter administrativo para concluir en el acto que se pretende emanar, envolviendo tales ausencias o errores procedimentales un radical vicio con irremediables efectos sobre el acto administrativo final (dictámenes 2.756/96, de 25 de julio, y 1.950/2004, de 23 de septiembre). Ni siquiera la omisión del trámite de audiencia da lugar `siempre y de forma automática´ a la nulidad por esta causa (Dictamen 3.035/95, de 25 de abril), sino que resulta necesario, como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1991, `ponderar, en cada caso, las consecuencias producidas por tal omisión en la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido´”. 

(Dictamen 273/2020, de 3 de septiembre)

(En el mismo sentido, dictámenes 281/2004, de 3 de agosto, 845/2005, de 13 de octubre, 456/2006, de 8 de junio, 696/2007, de 6 de septiembre, 233/2008, de 22 de abril, 696/2009, de 30 de julio, 719/2009, de 27 de agosto, 2/2010, de 18 de febrero, 262/2011, de 7 de abril, 1.535/2011, de 28 de diciembre, 216/2012, de 19 de abril, 130/2013, de 21 de marzo, 682/2013, de 24 de octubre, 4/2014, de 30 de enero, 85/2015, de 19 de marzo, 190/2015, de 7 de julio, 204/2015, de 16 de junio, 155/2016, de 5 de mayo, 282/2016, de 28 de julio, 324/2017, de 16 de noviembre, 343/2017, de 25 de agosto, 64/2018, de 1 de marzo, 72/2018, de 7 de marzo o 391/2019, de 5 de diciembre) 

Se contempla en este apartado e) del artículo 47.1 un supuesto de infracción procedimental que provoca nulidad de pleno derecho. La infracción de normas procedimentales puede constituir una irregularidad no invalidante (artículo 48.2 de la LPAC contrario sensu), una causa de anulabilidad (artículo 48.2 de la LPAC) o una causa de nulidad de pleno derecho (artículo 47.1.e de la LPAC). Depende de si el defecto procedimental no hace que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin ni da lugar a indefensión de los interesados, en cuyo caso es una irregularidad no invalidante, de que sí provoque tales consecuencias, en cuyo caso el acto será anulable, o de que suponga prescindir “total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”, caso en el que el acto será nulo de pleno derecho. 

No obstante, la imprecisión terminológica a que conduce la expresión “total y absolutamente”, debe considerarse viciado de nulidad radical no sólo el supuesto en el que se prescinda del procedimiento por entero sino también el caso de que se prescinda de un trámite esencial. En este sentido cabe citar las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997, 21 de mayo de 1997 ó 31 de marzo de 1999, entre otras. Lo que sí es necesario para que se produzca el supuesto previsto en el artículo 47.1.e) es que la omisión del procedimiento sea “clara, manifiesta y ostensible” (así, Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de marzo y 28 de abril de 2000). 

En definitiva, la Ley considera nulos de pleno derecho todos los casos en que falten los trámites esenciales que la Ley establezca para dictar los actos administrativos de que se trate. 

(Dictamen 165/2020, de 18 de junio y, en el mismo sentido, dictámenes 1337/2016, de 31 de agosto, 460/2016, de 12 de enero de 2017, 406/2017, de 28 de septiembre o 598/2019 de 27 de diciembre).

Respecto de las notificaciones defectuosas de los actos administrativos, cabe indicar que el Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que no se pueden considerar como falta absoluta y total del procedimiento legalmente establecido, ni equipararse a la omisión de un trámite esencial. 

En este sentido, es preciso recordar que el deber de diligencia al que hace referencia el interesado en la actividad indagatoria de su domicilio, no solo es exigible a la Administración, sino que también se predica del administrado. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 que compendia su doctrina general, señala a este respecto que “En otros términos, «y como viene señalando el Tribunal Constitucional ‘n[i] toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE’ ni, al contrario, ‘una notificación correctamente practicada en el plano formal’ supone que se alcance ‘la finalidad que le es propia’, es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece [SSTC 126/1991, FJ 5; 290/1993, FJ 4 ;149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2], lo que sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que la Administración no indaga suficientemente sobre el verdadero domicilio del interesado antes de acudir a la notificación edictal, o habiéndose notificado el acto a un tercero respetando los requisitos establecidos en la Ley, se prueba que el tercero no entregó la comunicación al interesado» [Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007), FD Tercero]”. 

Así, con carácter general y, por lo tanto también en el ámbito recaudatorio, la eficacia de las notificaciones se encuentran estrechamente ligadas a las circunstancias concretas del caso, lo que comporta inevitablemente un importante grado de casuismo en la materia (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011). 

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Rec. 2125/2011, con resumen de la amplia jurisprudencia, deben valorarse “las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse tres: a) el grado de diligencia demostrada tanto por el interesado como por la Administración; b) el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, el interesado haya podido tener del acto o resolución por cualesquiera medios; y, en fin, c) el comportamiento de los terceros que, en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado, pueden aceptar y aceptan la notificación. 

»(…) Esta Sala ha puesto especial énfasis en el deber de los obligados tributarios de comunicar su domicilio y los cambios en el mismo. En particular, se ha afirmado con rotundidad que, en la medida en que la carga de fijar y comunicar el domicilio «recae normativamente sobre el sujeto pasivo», «si tal obligado tributario no cumple con la citada carga, el potencial cambio real de domicilio no produce efectos frente a la Administración hasta que se presente la oportuna declaración tributaria». En este sentido, se ha rechazado que la notificación edictal lesionara el art. 24.1 de la Constitución española (CE ) en ocasiones en las que se ha modificado el domicilio sin comunicárselo a la Administración tributaria [entre las más recientes, Sentencias de esta Sala de 27 de enero de 2009 (rec. cas. núm. 5777/2006), FD Quinto; 7 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 7637/2005), FD Quinto; y 21 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 2598/2004 ), FD Tercero], pero -conviene subrayarlo desde ahora- siempre y cuando la Administración tributaria haya actuado a su vez con la diligencia y buena fe que le resultan exigibles [ Sentencia de 5 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 5824/2009 ), FD Cuarto]”. 

Así, en lo que a los administrados se refiere, el Tribunal Supremo ha señalado que el principio de buena fe impide que el administrado, con su conducta, pueda enervar la eficacia de los actos administrativos (Sentencias de 6 de junio de 2006, de 12 de abril de 2007 y de 27 de noviembre de 2008), y les impone “un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquella les dirija” (Sentencias 28 de octubre de 2004, de 10 de junio de 2009, y de 16 de junio de 2009 ), lo que conlleva, en lo que aquí interesa, que si el interesado incumple con la carga de comunicar el domicilio o el cambio del mismo, en principio -y, reiteramos la precisión, siempre que la Administración haya demostrado la diligencia y buena fe que también le son exigibles-, debe sufrir las consecuencias perjudiciales de dicho incumplimiento (Sentencias de 10 de junio de 2009 y de 16 de junio de 2009). 

Ha de tenerse en cuenta que al tratarse de una sociedad unipersonal en la que D. (…) era el administrador único, difícilmente puede sostener desconocimiento del contenido de la resolución de reintegro y posterior derivación de responsabilidad, pues fue el solicitante, como administrador único de la mercantil (…), el que, al no desplegar la diligencia exigible y necesaria en el ejercicio de sus funciones, causó los hechos constitutivos del incumplimiento de las condiciones impuestas a la subvención concedida, siendo en consecuencia responsable de los mismos y acreedor de la exigencia de responsabilidad subsidiaria, dado que no se ha aportado ninguna prueba de la que pueda extraerse que han existido causas que le han impedido el cumplimiento de su deber pese a observarse la diligencia debida. 

A la vista de los hechos relatados, puede considerarse que la actuación de la Administración, al intentar las sucesivas notificaciones, se ajustó a la diligencia debida, ya que constan numerosas consultas encaminadas a la averiguación de los diferentes domicilios del interesado para llevar a cabo de forma exitosa las notificaciones, acudiendo a los datos o informaciones que pudieran existir en los archivos o registros públicos, máxime cuando ya era conocedora, después de los primeros intentos fallidos, de que en el domicilio designado no se iba a poder realizar la notificación de la siguiente resolución. 

(Dictamen 384/2020, de 26 de noviembre y, en el mismo sentido, dictámenes 38/2019, de 14 de febrero y 251/2018, de 11 de julio) 

Este Consejo Consultivo mantiene una doctrina consolidada en línea con la doctrina reiterada del Consejo de Estado y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 

Así, el Consejo de Estado mantiene que “para que proceda este motivo de nulidad (prescindir de modo total u absoluto de las normas esenciales que rigen la formación de la voluntad de los órganos colegiados) ha de quedar acreditado que el órgano colegiado en cuestión no pudo adoptar válidamente un acuerdo porque se incurrió en una infracción procedimental de tal relevancia que no puede estimarse válidamente formada su voluntad en modo alguno. No cabe, pues apreciar este motivo por cualquier infracción, incluso grave, de las normas del procedimiento sino tan solo cuando la omisión de los trámites debidos sea tal que implique una ausencia total y absoluta del cumplimiento de las normas esenciales. 

»Esta generalmente aceptado que cada una de las fases que integran el procedimiento de formación de voluntad de los órganos colegiados es esencial, de tal forma que su omisión comportará en principio, la nulidad de pleno derecho del acto dictado. Y precisamente una de las reglas esenciales para la formación de tal voluntad es la adecuada composición del órgano colegiado; en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo recordó que ‘las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados vienen referidas a las siguientes: a) la convocatoria; b) la composición; c) el orden del día; d) el quórum de asistencia y votación y d) la deliberación y votación”. 

El artículo 113.1 c) del ROF dispone que “Para la válida constitución de la Comisión de Gobierno se requiere la asistencia de la mayoría absoluta de sus componentes. Si no existiera quórum, se constituirá en segunda convocatoria, una hora después de la señalada para la primera, siendo suficiente la asistencia de la tercera parte de sus miembros y en todo caso, un número no inferior a tres”. 

En el presente caso, únicamente concurrieron dos de los tres miembros que constituyen la Junta de Gobierno Local (de acuerdo con el precepto transcrito, el número mínimo de miembros asistentes para la existencia de quorum es el de tres), al haberse ausentado uno de ellos en la votación por tener interés directo en el asunto por ser familiar de los promotores y haber intervenido en su nombre y representación ante el Ayuntamiento. (…). 

La nulidad viene dada en el presente supuesto porque, al ausentarse uno de los miembros de la Junta de Gobierno Local en la deliberación y votación de un asunto en el que ostentaba un interés directo, se conculcó la regla esencial para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, al haberse adoptado el Acuerdo sin el quórum legalmente exigido, que es el de la asistencia de un número de miembros “no inferior a tres” (artículo 113.1 c) del ROF) 

(Dictamen 444/2018, de 31 de octubre) 

El Ayuntamiento pretende declarar la nulidad de pleno derecho de los acuerdos plenarios de inicio y resolución de un procedimiento de cesión gratuita de un inmueble, por haberse adoptado sin la mayoría absoluta exigida. 

Pese a que la Administración no invoca ninguna de las causas de nulidad previstas en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, el motivo alegado puede incardinarse en la causa prevista en la letra e) (haberse dictado prescindiendo total y absolutamente de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados). 

Sobre la causa de nulidad, la Sentencia de 15 de marzo de 1991, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, señaló que “tienen este carácter esencial: a) Las reglas que regulan la convocatoria de los miembros componentes del órgano colegiado; en cuanto que estos han de conocer con la antelación temporal suficiente, que la norma expresamente determina, para disponer lo necesario en orden a asegurar su asistencia física a las sesiones de aquél, así como para trabar exacto conocimiento del objeto o materia de la que se ha de tratar en cada sesión, máxime cuando por la naturaleza de aquélla son precisos conocimientos, asesoramientos o estudios para hacer un análisis reflexivo de la cuestión que se ha de someter a su consideración. b) Las reglas que determinan la composición del órgano colegiado, tales como las que se refieren a su Presidente, Secretarios y Vocales, tanto en su número como calidad y circunstancias de los mismos; estando ello en relación con lo referente a la nominación individual de las personas físicas que asisten con tal carácter a las sesiones de que se trata. c) Las reglas que determinan la forma en que ha de hacerse la «Orden del día», referente a las materias que se han de tratar en cada sesión del órgano, que exigen que esta sea la suficientemente clara para que los miembros que lo componen, se decidan a asistir a las mismas y tengan previo y concreto conocimiento de lo que en cada sesión se va a tratar. d) Las reglas que establecen la formación del «quorum de asistencia y votación», para lo que es preciso consignar en el acta de cada sesión el número de convocados, el de asistentes y el de votantes, y, cuando sea preciso, la calidad de todos ellos. e) Las reglas que se refieren a la deliberación de los asistentes, en relación con cada tema del orden del día y su votación”. 

El artículo 110 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, exige en su apartado 1 que la cesión gratuita de los bienes se adopte con “el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación”. 

El carácter esencial que se predica de las reglas sobre votación -decisiva para la formación de la voluntad del órgano colegiado- determina que la adopción de los acuerdos sin la mayoría absoluta exigida en el citado artículo 110 constituya un vicio determinante de la nulidad de pleno derecho. 

(Dictamen 100/2019, de 21 de marzo)