El acto cuya revisión se pretende es, pues, el reconocimiento de un trienio a un trabajador, en el marco de una relación laboral entre éste y una Administración, en este caso un organismo autónomo. 

Este Consejo Consultivo tuvo ocasión de analizar, en sus Dictámenes 402/2009, de 21 de mayo, y 1.372/2009, de 13 de enero de 2010, la posibilidad de que la Administración revise de oficio los actos dictados en el ámbito de una relación laboral con un tercero, regida por normas distintas a las del Derecho Administrativo, en este caso por las normas de la legislación laboral. 

La posición actual del Consejo de Estado y de los Consejos Consultivos autonómicos es la de mantener que en la configuración de las relaciones contractuales cabe distinguir una fase de preparación, apoyada en lo dispuesto en el artículo 177.1 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, según el cual, “la selección de personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril”. Este último precepto exige el “respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos” y se remite a lo previsto en el artículo 91 de la misma ley, cuyo apartado 2 dispone: “La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”. 

Según el Consejo de Estado, estos condicionamientos previos de la relación laboral que se establezca mediante contrato, permiten introducir el concepto de “acto separable” en la contratación laboral de las Administraciones Públicas. Tal doctrina parte de la distinción entre el proceso de selección o preparatorio del contrato (proceso sujeto al régimen jurídico administrativo) y la relación jurídico laboral ya constituida (sometida a sus normas y jurisdicción propias). 

Esta doctrina de los actos separables se ha recogido por el Consejo de Estado en los Dictámenes 202/1994, de 15 de junio, 2.878/1995, de 11 de abril de 1996, 249/1994, de 24 de marzo, y 849/1994, de 9 de junio. Este mismo criterio se mantiene también por algunos Consejo Consultivos autonómicos: así, el de la Comunidad Valenciana (Dictamen 2001/545, de 20 de diciembre), el de Andalucía (dictámenes 80/1998, de 20 de julio, 289/2006, de 12 de julio, y 770/2008, 29 de diciembre), el de Castilla-La Mancha (dictámenes 122/2001, de 12 de noviembre, 150/2002, de 19 de diciembre, y 30/2010, de 10 de marzo) o el de Canarias (dictámenes 69/2014, de 6 de marzo, 366/2014, de 14 de octubre). 

La aplicación de la doctrina de los actos separables a la contratación laboral ha sido también admitida por el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, Sección 7ª), en Sentencia de 18 de octubre de 1999, para diferenciar “entre el contrato de trabajo propiamente dicho que pueda perfeccionar una Administración pública, y la actividad administrativa, que lo precederá, de selección de la persona particular con la que se convendrá dicho vínculo laboral. La observancia del mandato del art. 23.2 CE se ha de desarrollar, no a través del contrato, sino mediante esa actividad anterior de selección”. 

Expuesto lo anterior, el asunto examinado consiste en la revisión de un acto de perfeccionamiento de un trienio, adoptado por la Administración en su condición de empleadora y, por tanto, inserto en el desarrollo de la relación laboral existente. Ello obliga a analizar, sobre la base de la distinción de los actos separables, si la anulación de dicho acto exige como requisito ineludible la tramitación establecida en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 

Actualmente, esta cuestión está resuelta por la Sentencia de 8 de octubre de 2009, de la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, dictada en un recurso de casación para la unificación de doctrina. Dicha sentencia señala lo siguiente: 

“La doctrina administrativista más autorizada define el acto administrativo como la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa. Y en el caso que nos ocupa es claro que no estamos ante una actuación del Ministerio demandado en el ejercicio de esa potestad. Tanto al reconocer a los trabajadores demandantes la antigüedad que reclamaban, como al rectificar luego su decisión, el Ministerio ha actuado claramente como empresario, en el marco de la relación laboral que mantiene con ambos demandantes, y aplicando normas de indiscutible carácter laboral (…).

»Pues bien, los actos de la Administración cuando actúa como empresario no están sujetos al derecho administrativo, sino al derecho laboral, como los de cualquier otro empresario. Y al no estar sujetos al derecho administrativo, es claro que no le son de aplicación las previsiones que para la revisión de los actos administrativos en sentido estricto establece el Título VII de la Ley 30/1992 (LRJPAC), y más concretamente, su art. 103 sobre declaración de lesividad de los actos anulables. La Administración, cuando actúa como empresario laboral puede, como cualquier otro, modificar sus decisiones por sí mismo, sin perjuicio de su posterior control judicial. Y el trabajador con relación laboral a su servicio, tampoco está obligado a agotar los recursos que los arts. 107 y siguientes de la LRJPAC prevén para la revisión de los actos administrativos sujetos al derecho administrativo. La propia Ley en el art. 125 de su Título VIII establece una vía más rápida y sencilla como es la simple reclamación previa, para que el trabajador que esté en desacuerdo con la decisión de su empresario, pueda obtener en vía judicial el reconocimiento del derecho que éste le niega (…).

»Procede por último señalar que ésta decisión no contradice en absoluto la doctrina de la sentencia de 29-5-07 (rec. 103/2006), que la recurrida interpreta erróneamente; nuestra sentencia no exige en modo alguno la aplicación del art. 103 LRJPAC, sino que reitera el sujeción de la Administración Pública a la normativa laboral; y se limita a rechazar la denuncia del art. 105 de dicha ley por falta de fundamentación jurídica.

»Entender lo contrario, y considerar que la Administración-empresario está obligada, siempre que decida modificar una decisión de carácter laboral, a efectuar una previa declaración de lesividad, para luego proceder a su impugnación ante el orden contencioso-administrativo como dispone el art. 103 de la LRJPAC conduciría al absurdo. Pues dicho orden de la Jurisdicción habría de resolver, no con carácter prejudicial sino definitivo, una cuestión estrictamente laboral (…)”. 

De acuerdo con ello, la vía de la revisión de oficio no es la adecuada para anular un acto declarativo de derecho dictado por la Administración en el seno de una relación laboral, sino que el procedimiento es el previsto en el artículo 151.10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, según el cual “La Administración autora de un acto administrativo declarativo de derechos cuyo conocimiento corresponda a este orden jurisdiccional, está legitimada para impugnarlo ante este mismo orden, previa su declaración de lesividad para el interés público en los términos legalmente establecidos y en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la fecha de declaración de lesividad”. La Administración deberá, pues, interponer ante el Tribunal competente el llamado recurso de lesividad. 

En virtud de lo expuesto, la conclusión ha de ser desfavorable a la revisión de oficio pretendida, ya que el procedimiento seguido para ello no es el adecuado, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación ante el orden jurisdicción social cumpliendo los requisitos y formalidades previstos en las normas aplicables. 

(Dictámenes 162/2015, y 163/2015, ambos de 14 de mayo)