Cuando se propone la revisión de oficio de la formalización de un contrato laboral, ha de analizarse si existe o no de un acto administrativo susceptible de ser revisado y si procede o no revisar de oficio una relación contractual del Ayuntamiento con un tercero, regida por normas distintas a las del Derecho Administrativo (en este caso, por las normas la legislación laboral). 

Esta cuestión ha sido examinada por el Consejo de Estado y por algunos Consejos Consultivos y existen, asimismo, algunos pronunciamientos judiciales. 

El Consejo de Estado, en su Dictamen 202/1994, de 15 de junio, abordó expresamente este asunto y señaló que, ante la pretensión de revisión de oficio de un contrato de trabajo, caben dos posiciones teóricas: 

  • Por un lado, considerar que la cuestión habría de ser resuelta por la jurisdicción social, sobre la base del artículo 177.2 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (“el régimen de [las relaciones laborales] será, en su integridad, el establecido en las normas de derecho laboral”). En este sentido, el Consejo de Estado manifestó en varios dictámenes, que “las relaciones bilaterales entre partes (…) solo la jurisdicción competente puede anular” (Dictamen 43.467), por lo que habrá que “solicitar de los Tribunales la resolución del contrato” (Dictamen 44.085). 

    Por ello, dicho Órgano mantenía, de acuerdo con esta doctrina, que no procedería la aplicación de un procedimiento excepcional como la revisión de oficio, al ser inadecuado para incidir en una relación bilateral sometida, no al ordenamiento jurídico administrativo, sino a la legislación laboral, cuya mejor tutela se obtiene a través de la jurisdicción laboral. 
  • Frente a esta tesis, el Consejo de Estado mantiene actualmente que en la configuración de las relaciones contractuales, cabe distinguir una fase de preparación, cuya aplicación al supuesto examinado puede apoyarse en lo dispuesto en el artículo 177.1 del texto refundido mencionado, según el cual, “la selección de personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril”. Este último precepto exige el “respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos”, y se remite a lo previsto en el artículo 91 de la misma ley, cuyo apartado 2 dispone: “La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”. 

    Según el Consejo de Estado, estos condicionamientos previos de la relación laboral que se establezca mediante contrato, permiten introducir el concepto de “acto separable” en la contratación laboral de las Administraciones Públicas. Expone que “el fundamento lógico de dicha categoría no es otro que la diversa legalidad que incide sobre la Administración Pública. Por una parte, la Administración, tanto la del Estado como las Locales, son personas jurídicas, configuradas y reguladas por una especial rama del Derecho Público, el Administrativo, que se relaciona con terceros de acuerdo, ya con normas del mismo Derecho Administrativo, ya con otras normas de Derecho Público, ya con normas de Derecho Privado, ya, en fin, como es el caso presente, con normas de Derecho Laboral. Ello permitiría distinguir, en consecuencia, dos planos de legalidad: el que configura la Administración y regula la producción de sus actos y el que regula las relaciones que, mediante dichos actos, la Administración pueda llegar a establecer con terceros. Esto es lo que la doctrina más autorizada en la materia ha llamado “doble legalidad”. 

    Añade que “la propia legalidad administrativa incide sobre la Administración en dos sentidos. No sólo configura su personalidad, como es propio de toda persona jurídica, sino que, en virtud de la vinculación positiva que, para la Administración, implica el principio de legalidad, se establece un procedimiento ineludible de decantación y formulación de la voluntad administrativa, unos límites infranqueables a la potestad que dicha voluntad ejerce y unos fines fungibles a los que dicha potestad debe servir y dicha voluntad debe orientarse. Fuera de tales condicionamientos, la Administración no actúa legítimamente como tal”. 

    Por ello, considera que la categoría de “acto separable”, que ya es general y no solo relativa a la contratación administrativa (cuya legislación es la única que la recoge de forma expresa), permite distinguir los actos antecedentes, condicionantes o preparatorios de la relación ulterior, contractual o no, que se regirán por el Derecho Administrativo, “sin perjuicio de que, en su momento, la declaración de voluntad de esas Administraciones Públicas dé lugar a una relación ajena al Derecho Administrativo regulado por el Derecho Internacional, Civil, Mercantil o, como en este caso, Social”. 

La aplicación de la doctrina de los actos separables a la contratación laboral ha sido también admitida por el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, Sección 7ª), en Sentencia de 18 de octubre de 1999, para diferenciar “entre el contrato de trabajo propiamente dicho que pueda perfeccionar una Administración pública, y la actividad administrativa, que lo precederá, de selección de la persona particular con la que se convendrá dicho vínculo laboral. La observancia del mandato del art. 23.2 CE se ha de desarrollar, no a través del contrato, sino mediante esa actividad anterior de selección”. 

En el mismo sentido se han pronunciado otros Consejo Consultivos: así, el de la Comunidad Valenciana (Dictamen 545/2001, de 20 de diciembre) y el de Andalucía (Dictámenes 80/1998, de 20 de julio, 289/2006, de 12 de julio y 770/2008, de 29 de diciembre). 

Finalmente, cabe citar también la doctrina que, sobre esta cuestión, mantiene el Consejo Consultivo de Castilla La Mancha en sus Dictámenes 122/2001, de 12 de noviembre, y 150/2002, de 19 de diciembre: 

“Como punto de partida antes de entrar a analizar la concurrencia o no de los motivos de nulidad alegados en el caso sometido a dictamen y dada la indeterminación en la designación del acto administrativo objeto de revisión, es preciso individualizar el mismo, para lo que, en concordancia con lo dispuesto en el dictamen de este Consejo 122/2001, de 12 de noviembre, se estima necesario reiterar la doctrina mantenida por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que en su Sentencia de 12 de enero de 1999, para un supuesto similar al presente, afirmaba que ‘la decisión administrativa de contratar a [determinados trabajadores] se plasmó precisamente en los contratos formalizados; el contrato era así y por voluntad exclusiva de la Administración, acto administrativo y contrato laboral, o al menos éste conllevaba la previa decisión de contratar por parte de la [Administración]’. 

»A la vista de tal pronunciamiento hemos de entender que el contrato suscrito entre el Ayuntamiento (…) y el interesado es a la vez expresivo de la relación laboral existente entre ambas partes y de la voluntad administrativa que dio lugar a la misma, pudiendo hablar de que existe un verdadero acto administrativo de fecha (…) expresado en dicho contrato, del que es posible, por tanto, cuestionar su legalidad, analizando si se encuentra afectado por algún vicio de nulidad de pleno derecho”. 

La actuación administrativa que determina la voluntad de contratar a las trabajadoras ha de estar sometida al Derecho Administrativo, en virtud de la doctrina de los “actos separables” antes expuesta, mientras que la relación laboral subsiguiente se regirá por el Derecho Laboral, conforme dispone el artículo 177.2 del ya citado texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. 

La normativa administrativa aplicable a la selección de personal laboral por las Entidades Locales es la recogida en los artículos 91 y 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, el artículo 177.1 del texto refundido citado y el artículo 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. 

En concreto, el artículo 91 de la referida Ley de Bases establece que: 

“1. Las Corporaciones locales formularán públicamente su oferta de empleo, ajustándose a los criterios fijados en la normativa básica estatal. 

»2. La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”. 

En la misma línea apuntada -y aún con mayor claridad- se expresa el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, el cual enumera los principios que deben regir el acceso al empleo público y la adquisición de la relación de servicio y establece lo siguiente:  

“1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. 

»2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: 

»a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases. 

»b) Transparencia. 

»c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección. 

»d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección. 

»e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar. 

»f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección”. 

Del expediente remitido se desprende con claridad que la contratación de la trabajadora se ha realizado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, toda vez que, según manifiesta el Ayuntamiento, no se ha realizado un proceso selectivo y la plaza para la que fue contratada no está contemplada en la plantilla de personal. 

Así las cosas, este Órgano Consultivo estima, en relación con el supuesto de hecho examinado, que media un supuesto de infracción normativa grave y sustancial de las normas que rigen las convocatorias de personal, lo que viene a determinar la invalidez del acto de formalización examinado en el presente dictamen. Por ello, a la vista de lo expuesto, este Consejo considera que, en el presente caso, concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 

En este mismo sentido se manifiesta el Consejo de Estado (Dictamen 202/94, de 15 de junio) cuando indica, en relación con los actos expresos en virtud de los cuales una autoridad municipal celebró expresamente contratos indefinidos, apartándose de las exigencias legales mencionadas, que “los actos de prestación del consentimiento contractual, en virtud de las consideraciones anteriores tenidos por separables, están afectos de nulidad radical, y como tal, puede y deben ser declarados a través del correspondiente procedimiento de revisión de oficio”. 

Asimismo, no puede dejar de advertirse de que la omisión de procedimiento de selección alguno y la formalización directa del contrato de trabajo implican también la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, que garantiza el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos; lo que, a juicio de este Consejo Consultivo, permitiría apreciar la concurrencia de la causa prevista en la letra a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (actos que lesionen derechos o libertades susceptibles de amparo constitucional). 

(Dictámenes 402/2009, de 21 de mayo, y 1.372/2009, de 13 de enero de 2010)