A.Cuestiones generales

Para analizar la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) (lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional), es preciso partir del hecho de que las disposiciones sobre los derechos fundamentales plantean el problema de su vaguedad, puesto que, a pesar de su aplicación directa y de la vinculación de todos los poderes públicos a los derechos fundamentales (artículos 9.1 y 53.1 de la Constitución Española), no son normas programáticas ni directivas, ni finalidades a cumplir, tienen el tratamiento de normas jurídicas imperativas, en definitiva, son Derecho Objetivo. Los preceptos que establecen derechos fundamentales son alegables ante los tribunales ordinarios, evidentemente valorando la oportunidad y pertinencia de la aplicación en el caso concreto (Sentencia del Tribunal Constitucional 16/1982, fundamento jurídico 1). 

La posición mayoritaria en nuestra doctrina considera que lo característico de los derechos fundamentales es que son oponibles al legislador, de forma que se identifican a partir del objeto de la garantía del contenido esencial (en concreto serían los derechos que se regulan en el capítulo segundo del título I de la Constitución Española; recientemente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/2002 utiliza este argumento formal para excluir el derecho de asilo de los derechos fundamentales), que además se beneficiarían de la garantía de la aplicabilidad directa que en el fondo es otra garantía frente al legislador. La protección de estos derechos viene establecida por las siguientes premisas: 

  1.  La vinculación a todos los poderes públicos (artículo 53.1 de la Constitución Española) y aplicación directa sin necesidad de mediación legislativa.
  2.  Su regulación deberá hacerse mediante ley que deberá respetar su contenido esencial (artículo 53.1 de la Constitución Española). En algunos casos (sección 1ª del capítulo 2º) debe realizarse mediante ley orgánica (artículo 81.1 de la Constitución Española). 
  3. La tutela de estos derechos puede ser solicitada por cualquier ciudadano ante los tribunales ordinarios mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, es el denominado amparo ordinario (artículo 53.2 de la Constitución Española). 
  4. Frente a las infracciones de estos derechos se puede presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, es el denominado amparo constitucional (artículo 53.2 de la Constitución Española). 
  5. La protección de los derechos puede ser encargada al Defensor del Pueblo (artículo 54 de la Constitución Española). 
  6. La revisión constitucional de estos derechos (salvo el artículo 14 de la Constitución Española –principio de igualdad–) debe ser realizada mediante el procedimiento reforzado del artículo 168 de la Constitución Española.

(Dictámenes 686/2004, de 25 de noviembre, 233/2008, de 22 de abril, 530/2008 y 532/2008, ambos de 10 de julio, 1.051/2009, de 4 de noviembre, 313/2017, de 20 de julio)

El artículo 62. 1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece que son nulos de pleno derecho “los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, nulidad que se explica y justifica por la posición relevante que en el ordenamiento jurídico ocupan los derechos fundamentales. 

En relación con esta causa, es preciso destacar que para subsumir en tal precepto una pretendida violación no basta, obviamente, con la invocación de tal motivo, sino que ha de producirse realmente la violación de un derecho fundamental y que ésta afecte medularmente al contenido del derecho, según ha manifestado el Consejo de Estado en reiterada doctrina (Dictámenes 3.221/2000 y 3.226/2000, de 26 de octubre). Para que se produzca lesión constitucional es necesario que el interesado se vea, en efecto, en una situación de indefensión, y para ello es preciso que la indefensión sea material y no meramente formal (Sentencias del Tribunal Constitucional 90/1988, 181/1994, 314/1994, 15/1995, 126/1996, 86/1997 y 118/1997, entre otras), lo que implica que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1989, 101/1990, 6/1992 y 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado. 

(Dictamen 81/2016, de 7 de abril)

B. Indefensión por omisión del trámite de audiencia o de otros trámites del procedimiento. 

La mera omisión de un trámite, aunque fuera preceptivo, no constituye necesariamente por sí sola un vicio de nulidad de pleno derecho, como señala la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1991 y 21 de octubre de 1980) y la doctrina del Consejo de Estado (Dictámenes 6.175/1997, de 19 de febrero de 1998; 1/1998, de 21 de mayo; 3.170/1998, de 30 de julio, y 2.301/1998, de 10 de septiembre, entre otros muchos). 

Ni siquiera la simple omisión del trámite de audiencia da lugar, “siempre y de forma automática”, a la nulidad por esta causa; a este respecto el Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de octubre de 1991, exigió “ponderar, en cada caso, las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido”. Así se ha pronunciado el Consejo de Estado en sus Dictámenes 6.175/1997, de 19 de febrero de 1998, 1/1998, de 21 de mayo, 1.949/2000, de 22 de junio, 2.132/2000, de 20 de julio, 612/2001, de 5 de abril, y 1.224/2001, de 7 de junio, entre otros. En determinadas circunstancias, cuando un examen detenido del expediente permita excluir que la omisión del trámite de audiencia haya causado indefensión a los interesados, tal omisión puede no dar lugar a un vicio de nulidad de pleno derecho. 

(…) 

(…) El artículo 62. 1.a) de la Ley 30/1992, considera que son nulos de pleno derecho “los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, nulidad que se explica y justifica por la posición relevante que en el ordenamiento jurídico ocupan los derechos fundamentales. 

En relación con esta causa, es preciso destacar que para subsumir en tal precepto una pretendida violación no basta, obviamente, con la invocación de tal motivo, sino que ha de producirse realmente la violación de un derecho fundamental y que ésta afecte medularmente al contenido del derecho, según ha manifestado el Consejo de Estado en reiterada doctrina (Dictámenes 3.221/2000 y 3.226/2000, de 26 de octubre). Para que se produzca lesión constitucional es necesario que el interesado se vea, en efecto, en una situación de indefensión, y para ello es preciso que la indefensión sea material y no meramente formal (Sentencias del Tribunal Constitucional 90/1988, 181/1994, 314/1994, 15/1995, 126/1996, 86/1997 y 118/1997, entre otras), lo que implica que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1989, 101/1990, 6/1992 y 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado. La interesada considera que se ha provocado su indefensión al omitir el citado trámite, lesionando el derecho reconocido en el artículo 24 de la Constitución e incidiendo, según manifiesta, en la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.a) de la mencionada Ley 30/1992. 

(Dictamen 622/2007, de 30 de agosto)

Se ha alegado en algunas ocasiones la indefensión del interesado, al haberse omitido el trámite de audiencia o haberse infringido normas procedimentales, indefensión que, al lesionar el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución, podría incardinarse en la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 

El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 144/1996, de 16 de septiembre, afirma que “en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso”. 

Considera igualmente el citado Tribunal, en la Sentencia 210/1999, de 29 de noviembre, que “la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/1986, fundamento jurídico 2º o 145/1990, fundamento jurídico 3º), y que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (…)”. 

(Dictámenes 172/2005, de 10 de marzo, 753/2005, de 20 de octubre y 622/2007, de 30 de agosto) 

C. Lesión del derecho al acceso en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos. 

En cuanto al derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, recogido en el artículo 23.2 de la Constitución, sí que debe entenderse que ha sido infringido, por lo que se está ante la causa de la letra a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (“Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”). 

Según la jurisprudencia constitucional, el acceso y la consiguiente selección que le precede sólo serán legítimos si los requisitos y condiciones de acceso sirven para constatar el mérito y la capacidad y se valoran de forma adecuada. Por ello, el derecho de acceso a la función pública es una garantía de igualdad de oportunidades (Sentencia del Tribunal Constitucional 47/1990, de 20 de marzo), e impide a los poderes públicos exigir requisitos no relacionados con el mérito y la capacidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 193/1987, de 9 de diciembre; 206/1988, de 7 de noviembre; 67/1989, de 18 de abril; 27/1991, de 14 de febrero y 215/1991, de 14 de febrero). 

(Dictamen 1.085/2011, de 22 de septiembre) 

La jurisprudencia constitucional sobre este precepto ha puesto especial énfasis en resaltar el principio de igualdad como núcleo esencial del derecho de acceso a las funciones públicas (por todas, Sentencia 27/2012, de 1 de marzo, del Tribunal Constitucional), por lo que es el recurrente el que debe aportar un término de comparación válido y adecuado con el que efectuar la valoración a efectos de determinar si realmente se ha producido un supuesto de discriminación contrario al derecho a la igualdad. 

De acuerdo con esta doctrina, no se aprecia la concurrencia de esta causa de nulidad en la Resolución de 15 de julio de 2011 ni el Acuerdo de la Comisión de Profesorado de 13 de octubre 2011 (actos a los que el interesado refiere de manera expresa dicha causa). El interesado no ha probado que se haya producido discriminación alguna, ni ha concretado cuál es el aspecto concreto de la actuación administrativa que conlleva una vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, sin que conste infracción de los principios de igualdad, mérito y capacidad, principios todos ellos definidores del derecho constitucional cuya vulneración se alega. Al no haber desplegado el interesado actividad probatoria sobre esta cuestión, no está acreditada la alegada vulneración del derecho constitucional citado, por lo que no concurre la causa de nulidad invocada. 

(Dictamen 85/2015, de 19 de marzo)

D. Lesión del derecho de propiedad

Sin embargo, el derecho a la propiedad cuya vulneración es alegada por el interesado como motivo de nulidad de pleno derecho de la Orden de concesión pertenece a otro grupo de derechos, caracterizados porque sólo tienen algunas de las garantías expuestas. En concreto, carecen de la protección específica en vía de amparo ordinario y constitucional (con la excepción en este último caso del derecho a la objeción de conciencia que, aunque actualmente desde un punto de vista material se puede considerar provisionalmente suspendida su vigencia y aplicación, es protegible en amparo constitucional) y su reforma se realiza por la vía del procedimiento simplificado previsto en el artículo 167 de la Constitución Española. Son los derechos reconocidos en la sección 2ª del capítulo 2º (artículos 30 a 38 de la Constitución Española). 

Así, ya que en el presente supuesto y por el cauce del apartado a) de dicho artículo 62.1 (son nulos de pleno derecho los actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional) se considera vulnerado en la solicitud de revisión de oficio el derecho de propiedad, no susceptible de amparo constitucional a tenor del artículo 53.2 de la Constitución, ha de señalarse que su eventual lesión no da lugar a la declaración de nulidad de pleno derecho de la Orden de 8 de enero de 1999, por lo que procede desestimar en este punto la revisión de oficio instada por la Sociedad Civil interesada, tal y como señalan el informe de la Asesoría Jurídica de 12 de abril de 2004 y la propia propuesta de resolución en su antecedente de hecho tercero. 

(Dictamen 686/2004, de 25 de noviembre) 

E. Lesión del principio non bis in idem

La Administración consultante invoca la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional), al haberse infringido el principio non bis in idem

Resulta probado que el interesado ha sido objeto de una doble sanción por los mismos hechos y con el mismo fundamento, por lo que se ha infringido el principio non bis in idem recogido en el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que dispone: “Concurrencia de sanciones. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento”. Asimismo, la resolución sancionadora se dictó con vulneración del artículo 82.10 de la Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza de Castilla y León, que prevé: “Cuando el instructor del expediente apreciase que una infracción pudiera revestir carácter de delito o falta sancionable penalmente, se dará traslado inmediato de la denuncia a la autoridad judicial, suspendiéndose la actuación administrativa hasta el momento en que la decisión penal adquiera firmeza. De igual manera deberá procederse cuando se tenga conocimiento de que ya se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos”. 

Pues bien, el interesado fue condenado por Sentencia de 25 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Burgos, y, por los mismos hechos y fundamentos, fue sancionado por Resolución del Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León de 17 de abril de 2008. 

Como ha establecido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 22 de abril de 1991, entre otras, el principio non bis in idem proscribe la duplicidad de sanciones, administrativa y penal, en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales de Justicia y, a la vez, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Este principio se encuentra vinculado a los de legalidad y tipicidad de las infracciones penales y administrativas acogidos por el artículo 25 de la Constitución. En el presente caso, resulta de los hechos determinados en el procedimiento sancionador y de los declarados probados en el proceso penal, una identidad fáctica que se completa con una identidad en el fundamento de la sanción (Dictamen del Consejo de Estado 1867/2011, relativo a la revisión de oficio de la resolución sancionadora impuesta al mismo interesado por el Estado). 

En definitiva, este Consejo Consultivo comparte el criterio de la Administración consultante y considera que la Resolución de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León de 17 de abril de 2008 está incursa en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por lo que procede declarar su nulidad, lo que lleva aparejada la devolución de lo indebidamente pagado por el interesado. 

(Dictámenes 133/2014 y 134/2014, ambos de 24 de abril)