1. Doctrina general.

    a.1) Dictamen 181/2004, de 16 de junio, relativo al aproyecto de decreto por el que se regulan las Cámaras de la Propiedad Urbana y su Consejo General.

    “Dicho lo que antecede, este Consejo expone a continuación la principal y única objeción que le suscita el texto examinado. La cuestión se centra en analizar si, extinguidas las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana, la Comunidad Autónoma puede constituir de nuevo, mediante disposición reglamentaria, entidades representativas del sector inmobiliario, con igual o similar denominación, que realicen funciones de carácter e interés público. Este Consejo considera que la Comunidad Autónoma no puede efectuar tal constitución a través de una norma reglamentaria, sino que precisaría aprobar una norma de rango legal. Este juicio se basa en las razones que se exponen en los párrafos siguientes.

    En primer lugar, cabe destacar las conclusiones que en un caso análogo sentó el Consejo de Estado, respecto a un proyecto de decreto para aprobar el Reglamento de la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de Madrid, constituyéndola nuevamente. Es cierto que la similitud no es absoluta, pues en dicho proyecto se preveía que esa Cámara tuviera carácter de corporación de derecho público, mientras que las ahora planeadas tienen base asociativa. No obstante, hay importantes coincidencias, pues las funciones a desempeñar por las Cámaras son muy similares en ambos casos, al igual que su posición eminentemente destacada como entidades representativas del sector inmobiliario.

    El Dictamen del Consejo de Estado de 12 de enero de 2000, nº 3823/1999, explicaba lo siguiente:

    “Las entidades representativas de los intereses objetivos del conjunto de un sector, en cuanto participan de la naturaleza de corporaciones de derecho público, sólo pueden crearse, bien directamente por la Ley, caso por caso, bien por resolución administrativa que opera en el estricto cuadro de una Ley reguladora de tipos concretos. Y ello no sólo por la atribución de una personalidad jurídico-pública a estas entidades, sino porque se aprecia en la actividad de quienes las integran una actividad de interés general y se les encomiendan, bien funciones de carácter público, bien funciones también de interés público.

    »En el caso sometido a consulta, la Comunidad de Madrid no ha aprobado ninguna Ley que cree la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de Madrid en cuanto corporación de derecho público, ni tampoco existe norma de rango legal que, específicamente, autorice al Consejo de Gobierno a constituirla. Siendo preciso tal instrumento legal para atribuirle la consideración de entidad representativa del sector inmobiliario y la condición de corporación de derecho público, resulta pues contraria a derecho su constitución y regulación mediante una norma reglamentaria como la proyectada”.

    El criterio sustentado por el Consejo de Estado en estos párrafos es aplicable al anteproyecto que nos ocupa, pues respecto a las Cámaras de la Propiedad Urbana en él previstas se aprecia también en quienes las integran una actividad de interés general, y se les encomiendan funciones que pueden calificarse de públicas y de interés público, atribuyéndoles, además, la consideración de entidades representativas del sector inmobiliario. Que no se les otorgue la condición de corporaciones de derecho público no merma la importancia de sus funciones y la muy relevante posición que ocuparían en el sector inmobiliario y en la relación de éste con la Administración, motivos que el dictamen señalado destaca como determinantes en cuanto a la necesidad de rango legal de la norma proyectada.

    El Consejo Consultivo no puede sino compartir el juicio emitido por el Consejo de Estado en ese dictamen, porque el razonamiento en el que se basa responde a los criterios con los que debe tratarse la cuestión referente a la potestad reglamentaria y sus límites.

    Es cierto que no hay una norma constitucional que expresamente señale una reserva de ley respecto a la materia que nos ocupa, es decir, la decisión de crear entidades representativas del sector inmobiliario, colaboradoras de la Administración y con ejercicio de funciones de carácter público. Pero los criterios repetidamente utilizados por la doctrina más cualificada para determinar las materias que deben regularse por ley, aplicados a esa decisión, llevan a concluir que la misma exige norma de rango legal.

    Así, en primer lugar, se puede afirmar que la ley debe regular lo fundamental, los principios esenciales, el núcleo básico del ordenamiento, mientras que al reglamento le corresponde lo complementario o accesorio. En este sentido, la creación de las Cámaras de la Propiedad Urbana, tal como se pretende en este anteproyecto de decreto, es una decisión esencial y básica, pues configura, en el ámbito social y económico inmobiliario, unas entidades representativas del mismo con funciones de carácter público e interés general, que las ejercerán desde una posición especialmente privilegiada, no sólo por el hecho de tener normativamente encomendadas las mismas, sino por realizarlas a través de una estrecha colaboración con la Administración y –algunas de ellas− en un régimen de cuasi monopolio, teniendo en cuenta, por otro lado, que sólo existirá una Cámara de la Propiedad Urbana por provincia (artículo 3 del texto examinado). Cabe recordar, además, que, conforme a la disposición adicional trigésima de la Ley 66/1997, apartado 4, según la cual “las Comunidades Autónomas podrán contribuir a la financiación de las referidas funciones destinando los recursos que estimen convenientes”, en relación con el artículo 11.f) del anteproyecto, las Cámaras pueden tener una muy privilegiada financiación para llevar a cabo las citadas funciones.

    Otro criterio utilizado para deslindar el ámbito de las materias que están reservadas a la ley es que ésta ha de regular la libertad y la propiedad, la imposición de obligaciones y la definición de los derechos. La aplicación de esta regla al anteproyecto de decreto examinado lleva a concluir la exigencia de norma legal, en la medida en que la creación de las Cámaras de la Propiedad Urbana, con los rasgos expuestos, supone que determinadas asociaciones de propietarios de inmuebles urbanos pasen a tener un régimen jurídico especial, a partir de una preeminente posición en el sector, con destacados derechos y relevantes obligaciones. Esto supone, desde otro punto de vista, que las asociaciones de propietarios de inmuebles urbanos que no cumplan los requisitos exigidos y no puedan, por tanto, constituir una Cámara, quedan fuera de ese particular y preferente régimen jurídico. La Memoria del anteproyecto, si bien no recoge estos efectos exactamente, se refiere a ellos de alguna manera al indicar que “resulta adecuado establecer normativamente las condiciones, obligaciones y facultades que debe reunir una asociación de fincas urbanas para ser considerada como Cámara de la Propiedad Urbana”.

    Finalmente, puede destacarse que los inmediatos antecedentes normativos en la materia tienen rango legal, tanto el Real Decreto Ley 8/1994, de 8 de agosto, que suprimió las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana y su Consejo Superior, como la disposición adicional trigésima de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, que permite a las Comunidades Autónomas no llevar a cabo la liquidación de aquéllas y constituirlas de nuevo con base asociativa.

    En definitiva, el Consejo Consultivo, por todo lo hasta aquí expuesto, considera que la decisión de crear entidades representativas del sector inmobiliario, con funciones de carácter público e interés general, exige rango legal en la norma aprobatoria, siendo lo cierto que el decreto proyectado no tiene tal rango y no existe, obviamente, ley autonómica anterior de creación de tales entidades que autorice a la Junta de Castilla y León a crearlas mediante reglamento.

    (En el mismo sentido Dictamen 183/2004, de 6 de mayo)

    a.2) Dictamen 192/2007, de 7 de junio, relativo al proyecto de decreto por el que se regula el programa de acogimiento familiar a personas mayores en Castilla y León.

    Ha de partirse de que los reglamentos ejecutivos, como es el caso del proyecto sometido a dictamen, se definen jurisprudencialmente (Sentencias de 24 de julio de 2003, o de 27 de mayo de 2002, entre otras) como aquéllos que “de forma total o parcial completan, desarrollan, pormenorizan, aplican o complementan una o varias leyes (…) dando cabida a los Reglamentos que ejecutan habilitaciones legales, con independencia de cualquier desarrollo material”.

    Al reglamento le queda, ad intra, la regulación de la organización administrativa necesaria en cada caso, incluso el establecimiento o corrección de las relaciones especiales de sujeción, y ad extra, frente a terceros a través del llamado “complemento indispensable” de la ley. Conforme a la doctrina del complemento indispensable, el reglamento ejecutivo debe incluir todo lo indispensable y sólo lo indispensable para asegurar la correcta aplicación y la plena efectividad de la ley, ya que las normas de desarrollo de un texto legal no pueden, en ningún caso, limitar los derechos, las facultades ni las posibilidades de actuación contenidas en la ley misma, dado que de acuerdo con su naturaleza deben limitarse a establecer las normas o reglas precisas para la explicitación, aclaración y puesta en práctica de los preceptos de la ley , pero no contener mandatos normativos nuevos y menos restrictivos que los contenidos en el texto legal.

    Asimismo, es cierto que no hay una norma constitucional que expresamente señale una reserva de ley respecto a la materia que nos ocupa, es decir, la regulación jurídica del acogimiento familiar de personas mayores, pero en el supuesto que comentamos no estamos ante un mero programa de acogimiento, sino que se regula mucho más, como son los diversos artículos en que se pretende regular el régimen jurídico del acogimiento. Los criterios repetidamente utilizados por la doctrina más cualificada para determinar las materias que deben regularse por ley, aplicados a esa decisión, llevan a concluir que la misma exige norma de rango legal.

    Así, en primer lugar, se puede afirmar que la ley debe regular lo fundamental, los principios esenciales, el núcleo básico del ordenamiento, mientras que al reglamento le corresponde lo complementario o accesorio.

    Según la doctrina, los derechos y deberes de los ciudadanos no pueden válidamente establecerse en simples reglamentos al margen de la ley y requieren inexcusablemente a ésta como título constitutivo eficaz.

    Otro criterio utilizado para deslindar el ámbito de las materias que están reservadas a la ley es que ésta ha de regular la libertad y la propiedad, la imposición de obligaciones y la definición de los derechos. La aplicación de esta regla al proyecto de decreto examinado lleva a concluir la exigencia de norma legal, en la medida en que la regulación jurídica del acogimiento familiar como recurso de carácter social, así como sus modalidades de derechos y obligaciones del acogido y del acogedor, así como la articulación de la relación entre ambos y la posición de la Administración en dicho acuerdo de carácter privado, con los rasgos expuestos, supone hacer efectivo uno de los principios rectores de la política social y económica constitucionalmente reconocido, en su artículo 50 (dentro del título I “De los derechos y deberes fundamentales”), que establece que los poderes públicos promoverán, respecto a los ciudadanos de la tercera edad, su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio. Así como el artículo 47, que establece que “todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada”.

    Artículos 47 y 50 que deben ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 53.3 de la Constitución, al señalar que dichos principios sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

    El Tribunal Constitucional, en términos categóricos, ha declarado que “el Gobierno no puede crear derechos ni imponer obligaciones que no tengan su origen en la ley (sentencias de 22 de junio y 22 de diciembre de 1987, de 26 de abril de 1990, de 14 de enero, 15 de abril y 1 de julio de 1991)”.

    Las funciones de la reserva de ley según la doctrina son dos. En primer lugar un contenido garantista, cual es la tutela de los derechos fundamentales especialmente contra el Gobierno y la Administración, y en segundo lugar una acción democrática o democratizadora, pues reduce ciertos ámbitos a los órganos representativos.

    En definitiva, el Consejo Consultivo, por todo lo hasta aquí expuesto, considera que la regulación jurídica del acogimiento familiar de personas mayores, en tanto en cuanto pretende dar efectividad al derecho constitucionalmente reconocido para todos los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada, así como el derecho de los ciudadanos de la tercera edad a un sistema de servicios sociales que atienda a sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio, exige rango legal en la norma aprobatoria, siendo lo cierto que el decreto proyectado no tiene tal rango y no existe, obviamente, ley autonómica anterior que regule los aspectos básicos de dicho servicio social y que autorice a la Junta de Castilla y León a regularlo mediante reglamento.

    A título meramente ilustrativo, y desde un punto de vista comparativo, ha de señalarse que otras Comunidades Autónomas también han optado por regular los aspectos básicos del acogimiento o acogida familiar de personas mayores a través de una norma con rango legal. Este es el caso de Cataluña, a través de la Ley 11/2001, de 13 de julio, de acogida familiar para personas mayores, y de Navarra a través de la Ley Foral 34/2002, de 10 de diciembre, sobre acogimiento familiar de personas mayores.

    Por último, ha de ponerse de manifiesto que el pronunciamiento de este Consejo sería distinto si la norma propuesta se hubiera limitado a establecer la regulación de un sistema de subvenciones o ayudas, supuesto en el que sería válida su regulación a través de una norma de carácter reglamentario.

    Por lo expuesto, este Consejo Consultivo considera que el proyecto de decreto remitido a dictamen resulta contrario a derecho, por incompetencia del órgano de que emana, debiendo, por el contrario, regularse por ley, cuyo proyecto ha de aprobarse y remitirse a las Cortes de Castilla y León por la Junta de Castilla y León. Esta observación tiene carácter sustantivo y deberá ser atendida para que proceda la utilización de la fórmula “de conformidad con el dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León”, ya que de lo contrario estaríamos ante un motivo de nulidad del decreto en cuestión, puesto que, a juicio de este Consejo, procedería de órgano incompetente, lo que ya sería motivo suficiente para decretar su disconformidad con el ordenamiento jurídico y su nulidad radical, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

  2. Supuestos específicos:
    • Dictamen 413/2007, de 7 de junio.

      Este precepto recoge las condiciones que simultáneamente se deben dar para que la Administración de la Comunidad de Castilla y León pueda ejercitar acciones judiciales en los procesos penales por violencia contra las mujeres.

      El apartado c) se refiere a que se hayan ocasionado a la víctima lesiones graves o la muerte. Respecto de la muerte hay que tener en cuenta que el presente decreto se dicta en desarrollo de lo establecido en el artículo 10.5 de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, en el que se dispone: “La Administración Autonómica se personará en los procedimientos penales sobre violencia contra las mujeres, siempre que las circunstancias lo aconsejen y la víctima lo solicite”. Para el ejercicio de acciones judiciales por parte de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y así personarse en los procedimientos de violencia contra las mujeres, es preciso que la víctima lo solicite; por lo tanto, el decreto no puede regular aquello que la ley no le permite, quae non sunt permissae prohibita intelliguntur, y aunque en muchos casos la violencia de género tiene ese fatal desenlace, si la ley no prevé implícitamente el caso de muerte al referirse en el artículo 10.5 de la Ley 1/2003, de 3 de marzo, a la solicitud de la víctima, sólo se debe prever la asistencia para el supuesto en que se hayan ocasionado lesiones a la víctima. Respecto de las lesiones ocasionadas a la víctima entendemos que no sólo se deben circunscribir a las lesiones graves, sino a cualquier lesión que traiga su causa en la violencia de género entendida ésta en los términos señalados en el comentario al preámbulo y al artículo 2.

      Análogamente debe interpretarse el contenido del apartado e), por lo que se reitera la misma observación cuando amplía la posibilidad de solicitar el ejercicio de acciones judiciales a familiares en los casos de muerte o imposibilidad de la víctima si ello le impide realizar la solicitud.

      No obstante, entendemos que sería plausible recoger en la Ley dicha posibilidad y la participación de la Comunidad en todos los casos de violencia de género, añadiendo que la Administración autonómica se personará en los procedimientos penales sobre violencia contra las mujeres, siempre que las circunstancias lo aconsejen y la víctima o sus familiares consanguíneos hasta el cuarto grado lo soliciten. Sin embargo, no podría incluirse en el presente decreto, por desbordar el ámbito contenido en el artículo 5 de la actual ley.

      Supuesto que en otras Comunidades Autónomas sí se ha recogido expresamente, como en la Comunidad Autónoma de Cantabria, Ley 1/2004, de 1 de abril, Integral para la prevención de la violencia contra las mujeres y la protección a sus víctimas, en cuyo artículo 18 regula la personación de la Comunidad Autónoma de Cantabria en juicio, en los siguientes términos:

      “La Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, a través de la Dirección General del Servicio Jurídico, previa evaluación de los hechos por parte de la Consejería competente en materia de la mujer y a requerimiento expreso de ésta y, previo informe de viabilidad del Servicio Jurídico, ejercerá la acción popular en la forma y condiciones establecidas por la legislación procesal, en los procedimientos penales por violencia de género en toda su extensión, en que por las secuelas de la misma se produzca la muerte, lesiones graves o incapacitación definitiva de la víctima. La acción popular se ejercerá con el consentimiento de la familia y de la propia víctima”.

    • Dictamen 703/2004, de 4 de mayo, relativo al proyecto de decreto por el que se regula el Reglamento de Fundaciones de Castilla y León.

      El análisis del contenido de este capítulo no puede dejar de abordar la cuestión de si el rango de decreto es adecuado para el mismo.

      Es indudable que prácticamente todo el capítulo constituye lo que podríamos llamar el régimen jurídico general de las Fundaciones del sector público de Castilla y León. La cuestión radica en determinar si por norma reglamentaria puede regularse una materia de tales características.

      Es cierto que no hay una norma constitucional que expresamente señale una reserva de ley respecto a la materia que nos ocupa, es decir, la regulación del régimen jurídico de las fundaciones del sector público. Pero los criterios repetidamente utilizados por la doctrina más cualificada, para determinar las materias que deben regularse por ley, aplicados a la cuestión examinada, llevan a concluir que la misma exige norma de rango legal.

      Así, en primer lugar, se puede afirmar que la ley debe regular lo fundamental, los principios esenciales, el núcleo básico del ordenamiento, mientras que al reglamento le corresponde lo complementario o accesorio. En este sentido, la configuración del citado régimen jurídico, tal como se pretende en este proyecto de decreto, es una decisión esencial y básica, por motivos evidentes, por la trascendencia de fijar unas reglas generales, en materias fundamentales, a las que deberán sujetarse todas las fundaciones del sector público de Castilla y León.

      Otro criterio utilizado para deslindar el ámbito de las materias que están reservadas a la ley es que ésta ha de regular la libertad y la propiedad, la imposición de obligaciones y la definición de los derechos. La aplicación de esta regla al proyecto de decreto examinado lleva a concluir la exigencia de norma legal, en la medida que la regulación del repetido régimen jurídico supone un marco normativo que incide directamente, de forma esencial, en el modo de actuación de dichas fundaciones.

      Finalmente, puede resaltarse que el más destacado e inmediato antecedente normativo en la materia tiene rango legal, pues el concepto y régimen jurídico de las fundaciones del sector público estatal se regula en el capítulo XI de la Ley 50/2002.

      En definitiva, el Consejo Consultivo, por todo lo hasta aquí expuesto, considera que la regulación del régimen jurídico general de las Fundaciones del sector público de Castilla y León –concepto, fines y actividades, régimen presupuestario y económico financiero, personal y sistema de contratación– exige rango legal para su aprobación, siendo lo cierto que el decreto proyectado no tiene tal rango.

      El problema se centra, pues, en dilucidar si cabe deducir de la Ley 13/2002 una habilitación para regular a través de reglamento dicho régimen general. Este Consejo considera que no la hay.

      En primer lugar, cabe pensar que tal habilitación podría encontrarse en la disposición final primera de la mencionada Ley, según la cual “se autoriza a la Junta de Castilla y León para dictar cuantas normas reglamentarias sean precisas para el desarrollo y aplicación de la presente Ley”. Mas no parece que con base en este precepto pueda sustentarse la citada habilitación, pues con carácter general el desarrollo y aplicación de la Ley 13/2002 no hace precisa la regulación del régimen jurídico general de las Fundaciones del sector público de Castilla y León, ya que tal Ley puede desarrollarse y aplicarse sin que necesariamente se haya de definir el mismo, bien por estar ya prescrito, en parte, claramente en una ley –es el caso de su definición y régimen presupuestario, financiero y contable, en el artículo 17 de la Ley 7/1986, de 23 de diciembre, de la Hacienda de la Comunidad de Castilla y León, en redacción dada por el artículo 18 de la Ley 21/2002, de 27 de diciembre, de Medidas Económicas, Fiscales y Administrativas–, o bien porque sin estar en algún aspecto regulado indudablemente por ley –es el caso del régimen de personal y de las reglas de contratación–, no es esta ausencia normativa impedimento alguno para el desarrollo y aplicación de la ley autonómica (respecto a esto último cabría incluso matizar que la normativa de la Unión Europea sobre contratación pública incidiría directamente en la materia, por el concepto de “poder adjudicador”; asimismo, no faltan opiniones que sostienen que en materia de personal las fundaciones del sector público no pueden escapar a los principios que rigen al respecto para toda Administración).

      Podría también intentarse encontrar la habilitación legal a que nos referimos en el artículo 6.2 de la Ley 13/2002 que, al regular la capacidad para fundar, establece:

      “El ejercicio de esta competencia por la Administración de la Comunidad de Castilla y León, o entidades del sector público autonómico, deberá ser autorizado por la Junta de Castilla y León, que determinará las condiciones y limitaciones que deba cumplir la creación de la persona jurídica fundacional”.

      Sin embargo, tampoco parece que quepa encontrar aquí base legal en la que apoyar que por medio de un reglamento se regule el régimen de las Fundaciones del sector público de Castilla y León, pues el tenor literal de dicho precepto no parece que se esté refiriendo a un desarrollo reglamentario, sino más bien a la autorización concreta que debe conceder la Junta de Castilla y León cada vez que se quiera crear una fundación por la Administración de la Comunidad de Castilla y León o por entidades del sector público autonómico.

      Cabría, finalmente, intentar defender la existencia de habilitación legal, argumentando que la regulación por reglamento del repetido régimen de las Fundaciones del sector público de Castilla y León sería una suerte de autorización con carácter universal, en la que se determinaría la condición o limitación general de que toda persona jurídica fundacional que se pretenda crear por las entidades señaladas habría de someterse al citado régimen jurídico. Pero esta interpretación choca con el sentido más evidente del repetido artículo 6.2, en el cual las condiciones y limitaciones tendrían el sentido de concretar en cada caso el régimen particular aplicable a cada fundación (ámbito de actuación, fines específicos, etc.). Además, no parece que en caso de duda se resolviera ésta a favor de una habilitación reglamentaria en materia de tal importancia (téngase en cuenta que la Ley 13/2002, cuando formula una habilitación reglamentaria lo hace, en general, con claridad, sin dar lugar a dudas; así, artículos 32.2 o 36.5; el 36.2 es menos claro, pero tampoco plantea problemas de interpretación).

      Por último, a mayor abundamiento, y sin perjuicio de todo lo expuesto, debe valorarse que la materia comentada es de gran importancia y con relevantes consecuencias en la actuación del sector público autonómico, siendo muy conveniente que se facilite su consideración por las Cortes de Castilla y León, representantes de la voluntad política de los ciudadanos de esta Comunidad.

      En consecuencia, por todas las razones dadas, deben suprimirse del texto los artículos 39, 41, 42 y 43, que son, a juicio de este Consejo, los afectados por la insuficiencia de rango señalada, que vicia tales preceptos de raíz, por no estar la Junta de Castilla y León autorizada por la ley para regular tal materia mediante reglamento; siendo, a este respecto, indiferente que el contenido de dichos artículos se acomode o no a aquélla, pues lo decisivo es la inhabilitación de la Administración para acometer por decreto tal regulación. (Además, por otro lado, en el artículo 43, el último inciso del apartado 2 es especialmente improcedente, en la medida que es difícil conciliarlo con los principios de la normativa sobre contratación pública contenida en las directivas comunitarias y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo).

      Esta observación tiene carácter sustantivo y deberá ser atendida para que resulte procedente el empleo de la fórmula “de acuerdo con el dictamen del Consejo Consultivo”.