• Regulación contenida en el TRLCAP.

El TRLCAP preveía la incautación automática de la garantía definitiva en los supuestos de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista. Así lo establecía el artículo 113.4 del TRLCAP: “cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía”.

La garantía definitiva tiene como finalidad principal asegurar la correcta ejecución del contrato y resarcir los daños y perjuicios que haya originado la morosidad del contratista, por lo que, una vez constatado el incumplimiento culpable del contratista, procede incautarle la garantía prestada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113.4 del TRLCAP.

En lo que se refiere a la indemnización por los daños y perjuicios, este concepto no se acumula a la incautación de la garantía, sino que sólo serán exigibles los que excedan del importe de aquélla. Se tendrán en cuenta, en su caso, el retraso que implique para la inversión proyectada y los mayores gastos que ocasione a la Administración.

En el caso del contrato de obras, de conformidad con el artículo 151.1 de la citada ley, ha de procederse, además, como consecuencia directa de la resolución, a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijándose los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista.

(Dictamen 615/2005, de 16 de marzo de 2006)

El artículo 113.4 del TRLCAP ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 113 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que dispone que “en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración”.

En cuanto a la existencia de daños y perjuicios, el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 1980 ha declarado que “... debiendo tenerse presente en esta materia de indemnización de daños y perjuicios la constante jurisprudencia que exige al que pretende hacer efectivo tal derecho que acredite la existencia real y efectiva de los daños, pues, sólo podrán ser tomados en consideración aquéllos perjuicios efectivos sufridos que estén suficientemente demostrados por cálculos obtenidos de datos fundados en valores reales y no meramente hipotéticos de resultados posibles pero no seguros”. Y en su Sentencia de 6 de julio de 1968 ha mantenido que para que la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato pueda ser estimada será necesario que quien la exige haya cumplido fielmente sus obligaciones y hubiere demostrado que la parte contraria incurrió en dolo, negligencia o morosidad.

(Dictamen 90/2004, de 10 de marzo)


  • Regulación contenida en la LCSP y en el TRLCSP.

A diferencia de lo que ocurría con el TRLCAP, ni la LCSP ni el TRLCSP prevén la incautación automática de la garantía en los supuestos de incumplimiento culpable del contratista. Los artículos 208.4 de la LCSP y 225.3 del TRLCSP establecen que “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada”. Y los artículos 208.5 de la LCSP y 225.4 prevén que “En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. (…)”. Lo que deberá tenerse en cuenta al dictarse la resolución definitiva.

(Dictámenes 32/2010, de 18 de febrero, y 742/2013, de 18 de octubre)

El incumplimiento culpable del contratista provoca, como efectos de la resolución, la indemnización de los daños y perjuicios que hayan podido ocasionarse a la Administración contratante por la actuación del contratista, resarcimiento que deberá hacerse efectivo en primer lugar sobre la garantía definitiva que se hubiera constituido. Todo ello sin perjuicio de la liquidación de la obra ejecutada que proceda.

(Dictamen 458/2014, de 16 de octubre)


El incumplimiento culpable del contratista provoca, como efectos de la resolución, la incautación de la garantía constituida -en los términos previstos en el artículo 100.c) del TRLCSP- y la indemnización de los daños y perjuicios que hayan podido ocasionarse a la Administración contratante por la actuación del contratista, en lo que exceda de dicha garantía, de conformidad con el artículo 225.3 del TRLCSP. Todo ello sin perjuicio de la liquidación de la obra ejecutada que proceda conforme al artículo 239.1 del TRLCSP: “La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista (…)”.

El mencionado artículo 225.3 de la LCSP ha de ponerse en relación con el 113 del RGLCAP, que dispone que “En los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración”.

Para su fijación, si procede, deberá tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ya en Sentencia de 9 de diciembre de 1980 declaró que debe “(…) tenerse presente en esta materia de indemnización de daños y perjuicios la constante jurisprudencia que exige al que pretende hacer efectivo tal derecho que acredite la existencia real y efectiva de los daños, pues sólo podrán ser tomados en consideración aquellos perjuicios efectivos sufridos que estén suficientemente demostrados por cálculos obtenidos de datos fundados en valores reales y no meramente hipotéticos de resultados posibles pero no seguros”.

(Dictamen 727/2013, de 21 de noviembre)


  • Supuestos concretos:

Por lo que se refiere a la incautación de la garantía, el artículo 111 del RGLCAP dispone que “La quiebra del contratista, cuando sea culpable o fraudulenta, llevará consigo la pérdida de la garantía definitiva”, disposición que interpretada de manera integradora con la regulación que de la materia se contiene en los artículos 163 y siguientes de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, nos llevaría a considerar que la garantía será incautada de forma automática en el caso de que el concurso se califique como culpable.

(Dictamen 619/2014, de 15 de enero de 2015)