Es doctrina de este Consejo Consultivo (por todos los dictámenes 402/2009, de 21 de mayo, y 1.372/2009, de 13 de enero de 2010) que cuando se propone la revisión de oficio de la formalización de un contrato laboral, ha de analizarse si existen o no actos administrativos susceptibles de ser revisados y si procede o no revisar de oficio una relación contractual del Ayuntamiento con un tercero, regida por normas distintas a las del Derecho Administrativo (en este caso, por las normas la legislación laboral). 

El Consejo de Estado, en su Dictamen 202/1994, de 15 de junio, abordó expresamente este asunto y señaló que, ante la pretensión de revisión de oficio de un contrato de trabajo, cabe considerar que la cuestión habría de ser resuelta por la jurisdicción social, sobre la base del artículo 177.2 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (“el régimen de [las relaciones laborales] será, en su integridad, el establecido en las normas de derecho laboral”). En este sentido, el Consejo de Estado manifestó en varios dictámenes, que “las relaciones bilaterales entre partes (…) solo la jurisdicción competente puede anular” (Dictamen 43.467), por lo que habrá que “solicitar de los Tribunales la resolución del contrato” (Dictamen 44.085).

Por ello, dicho Órgano mantenía, de acuerdo con esta doctrina, que no procedería la aplicación de un procedimiento excepcional como la revisión de oficio, al ser inadecuado para incidir en una relación bilateral sometida, no al ordenamiento jurídico administrativo, sino a la legislación laboral, cuya mejor tutela se obtiene a través de la jurisdicción laboral. 

Frente a esta tesis, el Consejo de Estado mantiene actualmente que en la configuración de las relaciones contractuales, cabe distinguir una fase de preparación, cuya aplicación al supuesto examinado puede apoyarse en lo dispuesto en el artículo 177.1 del texto refundido mencionado, según el cual, “La selección de personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril”. Este último precepto exige el “respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos”, y se remite a lo previsto en el artículo 91 de la misma ley, cuyo apartado 2 dispone: “La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”. 

Según el Consejo de Estado, estos condicionamientos previos de la relación laboral que se establezca mediante contrato permiten introducir el concepto de “acto separable” en la contratación laboral de las Administraciones Públicas. Expone que “el fundamento lógico de dicha categoría no es otro que la diversa legalidad que incide sobre la Administración Pública. Por una parte, la Administración, tanto la del Estado como las Locales, son personas jurídicas, configuradas y reguladas por una especial rama del Derecho Público, el Administrativo, que se relaciona con terceros de acuerdo, ya con normas del mismo Derecho Administrativo, ya con otras normas de Derecho Público, ya con normas de Derecho Privado, ya, en fin, como es el caso presente, con normas de Derecho Laboral. Ello permitiría distinguir, en consecuencia, dos planos de legalidad: el que configura la Administración y regula la producción de sus actos y el que regula las relaciones que, mediante dichos actos, la Administración pueda llegar a establecer con terceros. Esto es lo que la doctrina más autorizada en la materia ha llamado “doble legalidad”. 

Añade que “la propia legalidad administrativa incide sobre la Administración en dos sentidos. No sólo configura su personalidad, como es propio de toda persona jurídica, sino que, en virtud de la vinculación positiva que, para la Administración, implica el principio de legalidad, se establece un procedimiento ineludible de decantación y formulación de la voluntad administrativa, unos límites infranqueables a la potestad que dicha voluntad ejerce y unos fines fungibles a los que dicha potestad debe servir y dicha voluntad debe orientarse. Fuera de tales condicionamientos, la Administración no actúa legítimamente como tal”. 

Por ello, considera que la categoría de “acto separable”, que ya es general y no solo relativa a la contratación administrativa (cuya legislación es la única que la recoge de forma expresa), permite distinguir los actos antecedentes, condicionantes o preparatorios de la relación ulterior, contractual o no, que se regirán por el Derecho Administrativo, “sin perjuicio de que, en su momento, la declaración de voluntad de esas Administraciones Públicas dé lugar a una relación ajena al Derecho Administrativo regulado por el Derecho Internacional, Civil, Mercantil o, como en este caso, Social”. 

La aplicación de la doctrina de los actos separables a la contratación laboral ha sido también admitida por el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, Sección 7ª), en Sentencia de 18 de octubre de 1999, para diferenciar “entre el contrato de trabajo propiamente dicho que pueda perfeccionar una Administración pública, y la actividad administrativa, que lo precederá, de selección de la persona particular con la que se convendrá dicho vínculo laboral. La observancia del mandato del art. 23.2 CE se ha de desarrollar, no a través del contrato, sino mediante esa actividad anterior de selección”. 

Por ello, la actuación administrativa que determina la voluntad de contratar a la trabajador ha de estar sometida al Derecho Administrativo, en virtud de la doctrina de los “actos separables” antes expuesta, mientras que la relación laboral subsiguiente se regirá por el Derecho Laboral, conforme dispone el artículo 177.2 del ya citado texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. 

(Dictamen 213/2018, de 31 de mayo y, en el mismo sentido, dictámenes 402/2009, de 21 de mayo, y 1.372/2009 y de 13 de enero de 2010) 

La propuesta de resolución funda la revisión en la infracción del procedimiento seguido para la contratación a tiempo parcial de un auxiliar administrativo a través de un contrato laboral de obra o servicio determinado a tiempo parcial. 

A este respecto, en el marco de lo dispuesto en el artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, el artículo 177.1 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, dispone que “La selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril”. 

A su vez, el referido artículo 103 de la LBRL señala que “El personal laboral será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 y con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos”. 

En este sentido el artículo 91.1 de la LBRL establece lo siguiente: 

“1. Las Corporaciones locales formularán públicamente su oferta de empleo, ajustándose a los criterios fijados en la normativa básica estatal.

»2. La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”. 

Por su parte el artículo 21.1 de la LBRL, en su letra g), asigna al Alcalde la función de “Aprobar la oferta de empleo público de acuerdo con el Presupuesto y la plantilla aprobados por el Pleno, aprobar las bases de las pruebas para la selección del personal y para los concursos de provisión de puestos de trabajo y distribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y periódicas”, y la letra h), la de “Desempeñar la jefatura superior de todo el personal, y acordar su nombramiento (…)”. 

El informe del Servicio Jurídico de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial (…) de 12 de diciembre de 2019 pone de manifiesto, en este caso, la ausencia de un procedimiento selectivo previo para la contratación y la ausencia de firma del alcalde en el propio contrato, lo cual, sin embargo, no ha sido óbice para que comenzase y se haya desarrollado esta relación laboral. 

El informe señala que “al Alcalde (…), en el caso de la contratación de la trabajadora que nos ocupa, debería haberle correspondido: 

»- Iniciar el expediente para seleccionar mediante algún tipo de prueba que garantice la concurrencia: concurso, concurso-oposición u oposición a este personal, con aprobación de las bases necesarias para este fin. Todo ello, previa justificación de la necesidad municipal de celebrar este contrato laboral temporal y de contar con consignación presupuestaria idónea y suficiente al efecto.

»- Convocar de alguna manera esta plaza mediante la publicación del correspondiente anuncio en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, página Web del mismo, etc.

»- Celebrar la prueba elegida a fin de la selección del aspirante más idóneo para su contratación.

»- Nombrar el personal seleccionado: actuación que podría hacerse mediante la suscripción del contrato de trabajo temporal con la antedicha trabajadora.

»Nada de lo anterior parece haberse hecho en este caso pues, conforme relata el propio Alcalde, desconocía la existencia misma del contrato laboral suscrito (…) y, por ello, no consintió ni firmó nunca el documento de su formalización, que fue remitido (…) a la Delegación del Ministerio de Trabajo de Salamanca.

»(…) los actos que conforman la convocatoria pública y los procesos de selección reglamentados de la contratación laboral de nuevo ingreso del personal laboral de las Administraciones Públicas son actos separables sometidos al Derecho Administrativo (…). En cuanto al contrato de trabajo es enjuiciado como si la Administración fuera un empresario más.

»De esta forma, situados ya en el marco administrativo, al haberse dictado, como así parece ha ocurrido en este caso, el acto administrativo de contratación de personal laboral temporal prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ello daría lugar a que se incurra en esta causa de nulidad de pleno derecho contemplada en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015 (…) este acto administrativo, separable de la relación laboral que después se constituye. (…).

»Declarada, en su caso, la nulidad del contrato laboral temporal por la propia Corporación, este perderá sus efectos desde su origen o principio, como si nunca hubiera existido, de modo que según la STS de 21/01/08 citada, el Ayuntamiento debería proceder al despido por causas objetivas con base en el artículo 52 c), en este caso, `debiendo cumplirse para ello los requisitos de forma y procedimiento del artículo 53 del ET, como el de la puesta a disposición del trabajador de una indemnización de 20 días por año de servicio´”.

Así las cosas, a la vista de las actuaciones que constan en el expediente, en las que se pone de manifiesto que se ha ignorado en la tramitación de la referida contratación las exigencias que para su efectividad prevé la normativa de régimen local transcrita (en especial, los referentes a la falta de desarrollo previo de un proceso selectivo, previa aprobación de sus bases reguladoras y la existencia de consignación presupuestaria en el ejercicio de creación de la plaza), puede concluirse que concurre en el acto sometido a revisión la causa de nulidad del artículo 47.1.e) de la LPAC, al existir una infracción manifiesta del procedimiento establecido por aquella a tal fin. 

(Dictamen 165/2020, de 18 de junio)