(…) el acto que se pretende declarar nulo de pleno derecho es un contrato privado (…) de arrendamiento (…). El artículo 9.1 de dicha Ley [13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas] ya indicaba respecto de los contratos privados –como actualmente hace su correlativo del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio– que “se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado”. 

Dicha regulación refleja la denominada doctrina de los “actos separables”. La jurisprudencia se ha referido en numerosas ocasiones a su alcance, pudiendo citar la Sentencia de 23 de enero de 1987, que indica: 

“Incluso cuando el resultado final de una actuación administrativa sea un contrato de Derecho privado, la formación de la voluntad de la Administración está sometida a normas de naturaleza jurídico-administrativa: el interés público, siempre presente en toda actuación de la Administración, exige que ésta observe en todo caso las reglas sobre competencia y procedimiento. Ha surgido así la doctrina de los actos separables que implica: 

»I.- Que aunque la voluntad administrativa desemboque en la perfección de un contrato privado, su preparación y adjudicación está sometida al Derecho Administrativo.

»II.- Que, por consecuencia, corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con dichos actos preparatorios y de adjudicación. 

»Todos los contratos, pues, celebrados por la Administración, tanto administrativos como privados, están sometidos en cuanto a la competencia y procedimiento, a unas reglas comunes –las del Derecho Administrativo–, con comunidad también de Jurisdicción –la contencioso-administrativa–”. 

Pero lo que aquí interesa determinar es si el Ayuntamiento puede arbitrar un expediente de revisión de oficio para declarar la nulidad de pleno derecho de dicho contrato, al considerar que el órgano que lo suscribe es manifiestamente incompetente por razón de la materia. 

El Dictamen del Consejo de Estado 3.412/1999, de 9 de marzo de 2000, es trasladable al caso que nos ocupa, por la analogía del supuesto que en él se presenta. Su tenor literal es como sigue: 

“Se plantea en la presente consulta la revisión de oficio que el Ayuntamiento de Avilés pretende hacer del contrato celebrado el día 31 de mayo con (…). Ello no es posible porque, en primer lugar, la revisión de oficio supone el ejercicio de una potestad administrativa para la revocación de actos administrativos, no de contratos. Cabe pretender la nulidad del acto administrativo de adjudicación del contrato, lo que podrá tener efectos sobre dicho contrato, pero no es posible instar en vía administrativa directamente y como tal la nulidad del contrato. 

»En efecto, puede apreciarse la concurrencia de causas de Derecho Administrativo que vicien de nulidad la actuación previa a la formalización del contrato. Siendo así vendrán referidas a un acto concreto, y no al contrato. Tales podrían ser las de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, (…). Es necesario identificar, por lo tanto, correctamente y con precisión cuál sea el acto a anular.

»En efecto, se afirma de un lado que el contrato estaría viciado porque lo habría suscrito el Teniente de Alcalde, y no el Alcalde, careciendo aquél de competencia para hacerlo. Ese posible vicio habría que referirlo a un acto en concreto para que tuviera trascendencia, que es el de adjudicación del contrato. Como consta documentado, ese acto no llegó a existir. Por ello ni el procedimiento de revisión de oficio está correctamente planteado por esta causa ni sería posible sustanciarlo por la misma”. 

Y concluye manifestando que “no está correctamente tramitado el presente expediente de revisión de oficio, porque no aparece acto administrativo respecto del cual ejercer la potestad de la revisión de oficio”. 

Trasladando las anteriores manifestaciones al presente caso, es preciso concluir que no cabe revisar de oficio el contrato suscrito el 19 de abril de 2002, dado que no consta la existencia de acto administrativo contra el que el Ayuntamiento pueda dirigir su pretensión, lo que motiva que el expediente de revisión de oficio instado por el Ayuntamiento no esté correctamente tramitado. 

Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 1 de febrero de 1999 (Sala de lo Contencioso-Administrativo), manifiesta, en relación con los requisitos sobre la formación de la voluntad administrativa y el procedimiento de adjudicación en un contrato de compraventa, que “son materias, en cualquier caso, administrativas; y de apreciarse la vulneración que sobre ellas sostiene la parte recurrente habría de declararse la nulidad de las actuaciones administrativas que preceden al otorgamiento del contrato”. 

Por todo lo expuesto, sí podría haberse pretendido, en el caso examinado, la revisión de oficio de un acto administrativo, como podría ser el de adjudicación del contrato o cualquier otro que determinase la formación de la voluntad del órgano administrativo, pero no el propio contrato privado. 

(Dictámenes 1093/2005, de 19 de enero de 2006, 374/2006, de 4 de mayo, y 282/2016, de 28 de julio) 

El artículo 48 bis del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRLH), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, considera financieras todas aquellas operaciones que tengan por objeto los instrumentos siguientes: “(…) e) La concesión de avales, reavales u otra clase de garantías públicas o medidas de apoyo extra presupuestario”. 

Por su parte, el artículo 4.1.l), del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), establece que están excluidos del ámbito de la Ley “Los contratos relativos a servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta y transferencia de valores o de otros instrumentos financieros, en particular las operaciones relativas a la gestión financiera del Estado, así como las operaciones destinadas a la obtención de fondos o capital por los entes, organismos y entidades del sector público, así como los servicios prestados por el Banco de España y las operaciones de tesorería”. 

En cuanto a su régimen jurídico el artículo 4.2 del TRLCSP precisa que “Los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados en el apartado anterior se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse” y el artículo 20 del mismo texto legal, relativo a los contratos privados, califica como tales los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto los servicios financieros comprendidos en la categoría 6 del Anexo II. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado, pero en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, se rigen “por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. (…)” (artículo 20.2 TRLCSP). 

De este modo, conforme a la doctrina clásica de los actos separables la naturaleza jurídico privada del contrato que se analiza no obsta a que su preparación y adjudicación se someta a las pertinentes normas de derecho administrativo sobre competencia y procedimiento. 

De esta cuestión se ocupa el artículo 52 del TRLRLH, relativo a la “Concertación de operaciones de crédito: régimen jurídico y competencias” , que alude al régimen establecido en los artículos 3 y 9 del TRLCAP -que se corresponden con los citados 4.1.l) y 20 del TRLCSP vigente- y determina la competencia para concertar la operación de crédito, relacionando su importe con el de los recursos ordinarios del presupuesto: 

“1. En la concertación o modificación de toda clase de operaciones de crédito con entidades financieras de cualquier naturaleza, cuya actividad esté sometida a normas de derecho privado, vinculadas a la gestión del presupuesto en la forma prevista en la sección 1.ª del capítulo I del título VI de esta ley, será de aplicación lo previsto en el artículo 3.1.k) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. 

»En caso de que no existan previsiones presupuestarias al efecto, será de aplicación, en todo caso, el artículo 9.1 y 3 del mencionado texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, salvo que se realice la oportuna adaptación del presupuesto o de sus bases de ejecución, como condición previa a la viabilidad de los compromisos adquiridos para suscribir la correspondiente operación de crédito. Dicha modificación deberá realizarse por acuerdo del Pleno de la corporación, en cualquier caso. 

»2. La concertación o modificación de cualesquiera operaciones deberá acordarse previo informe de la Intervención en el que se analizará, especialmente, la capacidad de la entidad local para hacer frente, en el tiempo, a las obligaciones que de aquéllas se deriven para ésta. 

»Los presidentes de las corporaciones locales podrán concertar las operaciones de crédito a largo plazo previstas en el presupuesto, cuyo importe acumulado, dentro de cada ejercicio económico, no supere el 10 por ciento de los recursos de carácter ordinario previstos en dicho presupuesto. La concertación de las operaciones de crédito a corto plazo les corresponderá cuando el importe acumulado de las operaciones vivas de esta naturaleza, incluida la nueva operación, no supere el 15 por ciento de los recursos corrientes liquidados en el ejercicio anterior. 

»Una vez superados dichos límites, la aprobación corresponderá al Pleno de la corporación local”. 

En el informe de la Secretaría Intervención (…), cuya emisión se interesó por este Consejo, se pone de manifiesto la ausencia de fiscalización e informe de la Intervención, la falta de tramitación de procedimiento para el otorgamiento del aval y de formalización de este, así como que la competencia para la concertación del aval correspondía al Pleno: (…)”. 

A la vista de ello, cabe concluir que, en el presente caso, en el otorgamiento del aval concurren las invocadas causas de nulidad del artículo 62.1.b) y e) de la Ley 30/1992, al haberse obviado las normas de competencia y procedimentales que para la adjudicación del contrato en cuestión establece la normativa reguladora de las haciendas locales. 

(Dictamen 460/2016, de 12 de enero de 2017) 

Los términos del propio contrato señalan que este se regiría por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, por el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, y por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, sin que se aprecie haber seguido procedimiento alguno relacionado con la normativa señalada (o ninguna otra). 

Sin perjuicio de que en lo sucesivo resulte necesario clarificar con mayor rigor el régimen jurídico del contrato, lo cierto es que sea cual fuere su calificación, es doctrina consolidada que incluso en el supuesto de contratos privados que celebren las administraciones públicas, y con independencia de la naturaleza de los bienes que a esta correspondan, debe ser aplicada la denominada doctrina de los “actos separables”. 

La jurisprudencia se ha referido en numerosas ocasiones a su alcance, pudiendo citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1987 (reiterada en Sentencia de 20 de marzo de 2000 de la misma Sala), que indica “(…)” [y la ] Sentencia de 1 de febrero de 1999 (Sala de lo Contencioso-administrativo), (…)”. 

Por todo lo expuesto y frente al criterio sostenido por la arrendataria, sí puede plantearse en el caso examinado la revisión de oficio de los actos administrativos pretendidos, como son el acta de entrega y su habilitación precedente o cualquier otro que determinase la formación de la voluntad del órgano administrativo. (…). 

(Dictamen 113/2020, de 7 de abril)