Los posibles motivos de inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 1/2010, que analiza el Dictamen son los siguientes:

"A) Recurso y cuestión de inconstitucionalidad

El artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, en su artículo primero, que lleva por título "Modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional", añade una nueva disposición adicional quinta que, respecto al recurso y cuestión de inconstitucionalidad, establece en sus apartados primero y segundo lo siguiente:

"1. Corresponderá al Tribunal Constitucional el conocimiento de los recursos interpuestos contra las Normas Forales fiscales de los Territorios de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, dictadas en el ejercicio de sus competencias exclusivas garantizadas por la disposición adicional primera de la Constitución y reconocidas en el artículo 41.2.a) del Estatuto de Autonomía para el País Vasco (Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre).

»El Tribunal Constitucional resolverá también las cuestiones que se susciten con carácter prejudicial por los órganos jurisdiccionales sobre la validez de las referidas disposiciones, cuando de ella dependa el fallo del litigio principal.

»El parámetro de validez de las Normas Forales enjuiciadas se ajustará a lo dispuesto en el artículo 28 de esta Ley.

»2. La interposición y sus efectos, la legitimación, tramitación y sentencia de los recursos y cuestiones referidos en el apartado anterior, se regirá por lo dispuesto en el Título II de esta Ley para los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad respectivamente.

»Los trámites regulados en los artículos 34 y 37 se entenderán en su caso con las correspondientes Juntas Generales y Diputaciones Forales.

»En la tramitación de los recursos y cuestiones regulados en esta disposición adicional se aplicarán las reglas atributivas de competencia al Pleno y a las Salas de los artículos 10 y 11 de esta Ley".

La modificación efectuada en la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero respecto al recurso y cuestión de inconstitucionalidad, al incluir dentro de su objeto a las normas forales fiscales, supone, prima facie, una desnaturalización de las competencias del Tribunal Constitucional, al atribuirle el control de las disposiciones de rango reglamentario, sin valor de ley formal, que conculcan la significación ontológica de tales términos, circunstancia ésta ya abordada suficientemente en el cuerpo del presente dictamen.

Tal y como ha sido objeto de estudio separado en la consideración séptima de este dictamen, las normas forales tributarias no pueden ser objeto del recurso ni de la cuestión de inconstitucionalidad.

De acuerdo con el artículo 27.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad:

"a) Los Estatutos de Autonomía y las demás Leyes orgánicas.

»b) Las demás Leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley. En el caso de los Decretos legislativos, la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el número 6 del artículo 82 de la Constitución.

»c) Los Tratados internacionales.

»d) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.

»e) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas, con la misma salvedad formulada en el apartado b) respecto a los casos de delegación legislativa.

»f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas".

El ordenamiento jurídico español regula dos vías o procedimientos (recurso y cuestión de inconstitucionalidad) para promover ante el Tribunal Constitucional el enjuiciamiento de la conformidad de la Ley a la norma fundamental.

El recurso de inconstitucionalidad es una acción o medio directo con cuyo ejercicio un reducido número de muy cualificados sujetos jurídico – públicos (entre los que no se encuentran los órganos forales del País Vasco, tal y como indican los Autos del Tribunal Constitucional 1.021/1987 y 1.142/1987) puede impugnar ante el Tribunal Constitucional las leyes o disposiciones normativas con rango o fuerza de ley por entender que estas contienen una o varias normas contrarias a la Constitución.

La cuestión de inconstitucionalidad es una vía puesta a disposición de Jueces y Tribunales para acudir ante el Tribunal Constitucional interesando de éste, de oficio o a instancia de parte, que proceda a solventar las dudas que las partes hayan suscitado, o los órganos jurisdiccionales se hayan planteado en el curso de un proceso, respecto de la adecuación de una o varias normas con rango o fuerza de ley de cuya validez dependa el fallo. (…).

En el presente caso, la inclusión dentro del objeto del recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad de disposiciones normativas que carecen de rango de ley formal, en los términos indicados en el cuerpo del presente dictamen, contravienen los artículos 161.1 a) de la Constitución Española, que precisa, respecto al objeto del recurso de inconstitucionalidad, que el Tribunal Constitucional conocerá del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. Y el artículo 163, que dispone sobre la cuestión de constitucionalidad, que ésta tiene por objeto, una norma con rango de ley. Del mismo modo se contraviene lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en sus preceptos 27.2b y c, 28.1, 31, 32.1., 33.1 y 35, por cuanto también hacen referencia al conocimiento de tales cuestiones, en exclusiva, a las disposiciones con rango de ley formal.

Las disposiciones que en materia fiscal dictan las Juntas Generales pueden tener el rango de ley material, pero no formal; están subordinadas a las leyes y no tienen otra naturaleza que la reglamentaria. Las propias normas forales reconocen su subordinación a la Ley del Concierto, que define los principios a los que ha de sujetarse el ejercicio de la potestad tributaria de los territorios históricos.

Es evidente que el Tribunal Constitucional siempre ha entendido que los términos "con fuerza o valor de ley", se refieren exclusivamente a las leyes formales y no a disposiciones de rango reglamentario; en cualquier caso, dicho Tribunal ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de las normas forales tributarias, al negarles el valor de norma con rango de ley formal, y señalar explícitamente que no pueden ser objeto de una cuestión de inconstitucionalidad (y por tanto, tampoco pueden ser objeto de recurso de inconstitucionalidad). Así, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 255/2004, se indica que "los efectos de las normas que regulan el sistema tributario de cada territorio histórico son normas que no emanan del Parlamento vasco, sino de las Juntas Generales de cada uno de los territorios históricos, a quienes corresponde «[l]a exacción, gestión, liquidación, inspección, revisión y recaudación de los tributos que integran el sistema tributario de los Territorios Históricos» (art. 2.2 de la Ley 12/1981). Se trata, pues, de disposiciones normativas que, aunque no tienen naturaleza de meros reglamentos de ejecución de la Ley estatal, carecen de rango de ley y, en esta medida, como acertadamente señala el Abogado del Estado, no pueden ser objeto de una cuestión de inconstitucionalidad (arts. 163 CE y 35.1 LOTC)". Afirmación ésta que se reitera en la Sentencia del Tribunal Constitucional 295/2006.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 32/1983 señalaba que "en la relación tasada de disposiciones susceptibles de declaración de inconstitucionalidad por este Tribunal (artículo 27.2 LOTC) figuran entre otras, las ‘disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley’, entre las cuales, por supuesto, no es posible incluir los Reales Decretos, por lo que si la CA entendiera que los RRDD 2824 y 2825 de 1981 vulneran el ordenamiento jurídico por causas ajenas al orden de competencias, no podría tampoco presentar ante este Tribunal un recurso de inconstitucionalidad contra ellos, aunque sí podría impugnarlos ante la jurisdicción contencioso-administrativa en virtud de lo dispuesto en el art. 3.º L. 34/1981, de 5 Oct.".

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 83/1984, al referirse a su propia competencia, señala de forma precisa y sin matices interpretativos que "no es objeto propio de la competencia de este Tribunal el pronunciamiento sobre la validez de todas estas disposiciones del rango infralegal, cuyo control de legalidad y constitucionalidad corresponde a los órganos del Poder Judicial, y en especial a los del orden contencioso-administrativo en los términos que dicen el art. 106.1 CE y la LJCA. Dentro de esta vía, al TC le compete tan solo el examen de la constitucionalidad de la Ley y, en la medida que ello sea necesario para precisar el sentido de su decisión, la determinación del alcance de su fallo (…)".

Además, como consecuencia de la modificación efectuada, al residenciar el régimen procesal de las normas forales en el Tribunal Constitucional, y evitar su revisión ante los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se restringe la posibilidad de las Comunidades Autónomas de impugnar la citada normativa, ya que, como se ha expuesto anteriormente, carecen de competencias para entablar el recurso de inconstitucionalidad contra las normas forales.

B) Exclusión de las normas forales fiscales del control de la jurisdicción contencioso administrativa.

El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, que lleva por título "Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial", señala:

"El apartado 4 del artículo 9 de esta Ley quedará redactado como sigue:

»Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. Quedan excluidos de su conocimiento los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica.»".

Por otra parte la disposición adicional única de la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, que lleva por título "Modificación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa", establece:

"Se añade una letra d) al artículo 3 de esta Ley, que quedará redactado como sigue:

»d) Los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica.»".

Estos preceptos modifican la Ley Orgánica de Poder Judicial y la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para excluir del conocimiento del orden jurisdiccional contencioso administrativo las normas forales fiscales de los territorios históricos vascos, sin que pueda olvidarse que la competencia del Tribunal Constitucional "se circunscribe al examen de la constitucionalidad y no de la legalidad" (Sentencia del Tribunal Constitucional 54/1982, fundamento jurídico 7º).

Como ya se ha expuesto a lo largo del presente dictamen, existe una clara contradicción en la pretendida reforma, toda vez que la exposición de motivos de la LO 1/2010, conceptúa a las normas forales tributarias emanadas de las Juntas Generales como normas de carácter reglamentario, para luego entender que deben estar sujetas a mecanismos previstos exclusivamente para las normas con fuerza o valor de ley. Se priva así a las Comunidades Autónomas de legitimación activa para entablar recursos de inconstitucionalidad y de la legitimación que ostentaban en el orden jurisdiccional contencioso administrativo. La exclusión del control de las normas reglamentarias emanadas de los territorios forales es, por ello, la finalidad pretendida por la reforma, y no garantizar, mediante los mecanismos previstos para los procesos de declaración de inconstitucionalidad -recurso y cuestión de inconstitucionalidad- la primacía de la Constitución.

Al implicar el enjuiciamiento de la conformidad de las citadas normas forales un juicio exclusivo de constitucionalidad, claramente abstracto (esto es, dirigido únicamente a la apreciación de si la norma impugnada, con independencia de su aplicación a un supuesto litigioso concreto, se adecua o no a la norma fundamental) y no de legalidad ordinaria, como hasta ahora realizaba las Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y del Tribunal Supremo cuando se interponían recursos directos o indirectos frente a las normas forales tributarias vascas, se establece un ámbito de inmunidad que no está justificado, dada la naturaleza reglamentaria de la citada normativa y su necesario control por la jurisdicción contencioso administrativa.

Además, como ya se ha puesto de manifiesto, el establecimiento de la garantía institucional de la foralidad mediante la creación de un fuero constitucional se limita a las normas forales tributarias y sólo, además, a las que regulan los impuestos concertados. De este modo, mientras aquellas normas reglamentarias pasan a ser enjuiciadas por el Tribunal Constitucional, las normas forales tributarias no referidas a impuestos concertados y las demás normas forales de las Juntas Generales de los territorios históricos dictadas en desarrollo de las competencias exclusivas del artículo 37 del Estatuto de Autonomía del País Vasco continuarán sometidas al control de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo señalado en el artículo 106 de la Constitución.

No se puede en este ámbito crear un espacio de inmunidad, con infracción de lo establecido en el artículo 106.1 de la Constitución, respecto a las normas de carácter reglamentario, y con vulneración del artículo 24.1 de la Constitución. De acuerdo con las Sentencias del Tribunal Constitucional 34/1995 y 103/1996 el control judicial es "la auténtica cláusula regia del Estado de Derecho", y "es el contencioso-administrativo el orden jurisdiccional especializado (desde hace más de siglo y medio y plenamente judicializado desde 1904) en el control de legalidad de la Administración. (…)".

Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/1985, "para enjuiciar la validez jurídica de los reglamentos debe utilizarse en línea de principio la intermediación de la Ley, reconociéndolos como conformes con la ley o ilegales, juicio de legalidad de los reglamentos que es residenciable en la jurisdicción contencioso-administrativa y no ante este Tribunal".

Puede concluirse en esta cuestión que se pretende atribuir el carácter de ley formal a los productos normativos emitidos por los territorios históricos forales para sustraerlos de la revisión jurisdiccional contencioso administrativa, jurisdicción que le corresponde dada su naturaleza reglamentaria, efectuando una interpretación forzada de la Constitución que se contradice con las exigencias previstas en su artículo 24, que consagra la tutela judicial efectiva, restringe la legitimación y motivos de impugnación, y somete a las Administraciones Públicas al control de legalidad que han de realizar los Tribunales ordinarios por mandato del artículo 106.1 de la Constitución, recogido asimismo en el artículo 38 del EAPV.

Si con la reforma propuesta desaparece el control de legalidad ordinario de las normas forales y éstas introducen elementos distorsionantes conocidos como "ayudas estatales", "efecto frontera" y en definitiva, deslocalización de empresas cuyo impacto siempre ha sido significativo para Comunidades limítrofes, éstas no podrán instar su revisión jurisdiccional, a lo sumo podrán suscitar un juicio de constitucionalidad y solicitar el auxilio a los órganos constitucionalmente legitimados para entablar el pertinente recurso de inconstitucionalidad o denunciar la situación a la Comisión Europea.

C) Conflicto en defensa de la autonomía foral de los Territorios Históricos.

El artículo 161.1.d de la Constitución Española dispone que el Tribunal Constitucional es competente para conocer "de las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas", y que por medio de una ley orgánica se pueden atribuir al Tribunal Constitucional competencias para conocer de nuevas materias.

No obstante, tal y como indica el Consejo de Estado en su Dictamen 2.484/1998, "La Constitución o las leyes orgánicas pueden atribuir al Tribunal Constitucional competencia ‘para conocer’ sobre otras materias distintas -aunque genéricamente asimilables- a las que son objeto de las tres competencias enunciadas -por referencia a los procedimientos en que se actúan- en los párrafos a), b) y c) precedentes, sin que ello, por supuesto, signifique vaciar ni desnaturalizar éstas (como podría ocurrir, por ejemplo, si se configuran procedimientos con finalidad idéntica a los tres específicos pero introduciendo variantes en cuanto a la legitimación requerida o a su objeto propio)".

La modificación consistente en el nuevo conflicto en defensa de la autonomía foral, con remisión al procedimiento previsto para los conflictos positivos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas para conseguir una mayor protección de la autonomía foral, también supone una distorsión de tales competencias en los términos que se analizarán a continuación, al suponer un recurso de inconstitucionalidad encubierto.

Reiterando una vez más el contenido del Dictamen del Consejo de Estado respecto a la inclusión de nuevas materias, "para que éste sea identificable sin dudas como una competencia nueva del Tribunal, distinta de las que ya tiene, habrá que extremar el trazado de sus perfiles diferenciales respecto de éstas, de modo que resulten singulares y no quepa oponerles la tacha de ser un expediente artificioso capaz de desnaturalizar las competencias actuales o el sistema mismo de justicia constitucional", como ocurre en el supuesto de la nueva competencia atribuida al Tribunal Constitucional.

El artículo primero de la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, por el que se añade una nueva disposición adicional quinta, introduce en su apartado tercero el conflicto en defensa de la autonomía foral de los territorios históricos y dispone que "Las normas del Estado con rango de ley podrán dar lugar al planteamiento de conflictos en defensa de la autonomía foral de los Territorios Históricos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, constitucional y estatutariamente garantizada".

Tal circunstancia es novedosa y supone atribuir al Tribunal Constitucional una nueva competencia, ya que la disposición adicional quinta prevé que "los referidos conflictos se tramitarán y resolverán con arreglo al procedimiento establecido en los artículos 63 y siguientes de esta Ley".

El procedimiento establecido en los artículos 63 y siguientes se refiere a los conflictos positivos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas relativos a actos y disposiciones sin fuerza de ley.

Resulta necesario señalar que el conflicto pudiera derivar en la anulación de una ley u otra norma con rango de ley, lo que originaría un nuevo proceso de impugnación frente a normas con rango de ley formal, contrario a lo señalado en el artículo 161.1 a) y 162.1 a) CE. Esto es, el artículo 66 de la LOTC indica que "La sentencia declarará la titularidad de la competencia controvertida y acordará, en su caso, la anulación de la disposición, resolución o actos que originaron el conflicto en cuanto estuvieren viciados de incompetencia, pudiendo disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones de hecho o de derecho creadas al amparo de la misma".

Dados los efectos que produce la sentencia que pone fin al procedimiento -de conformidad con la remisión que al procedimiento de los conflictos positivos de competencia se realiza- se llega a la posible declaración de inconstitucionalidad de la ley estatal, lo cual está reservado al recurso y cuestión de inconstitucionalidad. Tal y como señala el Dictamen del Consejo de Estado núm. 2484/1998: "no habría de considerarse vedado un conflicto directo respecto de leyes, por vías distintas a las señaladas, siempre y cuando su fin inmediato no sea, formalmente, alcanzar un pronunciamiento sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad", cosa que si sucede en la modificación efectuada en la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, ya que supone por tanto la admisión de declaración de inconstitucionalidad de leyes estatales por vías distintas de las específicamente previstas en la Constitución.

Tal y como señala el Consejo de Estado, teniendo en cuenta la remisión al procedimiento establecido para los conflictos positivos de competencia, "el artículo 67 LOTC prevé, en los supuestos de conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de éstas entre sí, que, ‘si la competencia controvertida hubiera sido admitida por una ley o norma con rango de ley, el conflicto de competencias se tramitará desde su inicio o, en su caso, desde que en defensa de la competencia ejercida se invocase la existencia de norma legal habilitante, en la forma prevista para el recurso de inconstitucionalidad’. Es decir, ha de procederse, imperativamente por disposición legal, al denominado ‘expediente de transformación procesal’.".

La Sentencia desembocaría en una posible declaración de inconstitucionalidad de la norma con rango de ley estatal, lo que supone una ampliación de los supuestos de legitimación previstos en el artículo 162.1 a) de la Constitución para el recurso de inconstitucionalidad planteado frente a este tipo de normas. Indica asimismo que "para evitar toda interferencia del nuevo conflicto con el cauce del recurso de inconstitucionalidad, en el último anteproyecto se ha omitido -correctamente, a juicio del Consejo de Estado- una previsión que figuraba en el borrador inicial y que introducía, de modo análogo a lo dispuesto en el artículo 67 LOTC para los conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de éstas entre sí, el llamado expediente de transformación procesal. Tal transformación -hay que advertirlo para destacar la improcedencia de su aplicación a los conflictos en defensa de la autonomía local- opera en el seno de un conflicto de carácter constitucional previsto en la propia Constitución (artículo 161.1.c) y que se suscita entre entes con órganos legitimados directamente para interponer recurso de inconstitucionalidad (artículos 162.1.a), circunstancias ambas que no concurren en los nuevos conflictos proyectados".

No es posible, sin antes reformar la Constitución Española, que por medio de la presente modificación efectuada, se contemple una acción de inconstitucionalidad encaminada a anular normas con rango de ley estatales a instancia de los territorios históricos del País Vasco, puesto que el artículo 162.1.a de la Constitución sólo legitima para interponer recurso de inconstitucionalidad al Presidente del Gobierno, al Defensor del Pueblo, a 50 Diputados o 50 Senadores, a los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, a sus Asambleas Legislativas.

Tal y como manifiesta parte de la doctrina "sin reformar la Constitución, no es posible anular una ley, en virtud de una acción directa, más que a instancias de los sujetos legitimados expresamente en el art. 162.1 a) CE; señalando que `La ley, en cuanto objeto de juicio, es directamente intangible en su nulidad salvo para ciertos sujetos constitucionalmente tasados, siguiendo criterios del constituyente que fueron deliberadamente muy restrictivos y excluyentes de diversos órganos´.".

En el conflicto en defensa de la autonomía local, el artículo 75 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone en su apartado 5 que "La sentencia declarará si existe o no vulneración de la autonomía local constitucionalmente garantizada, determinando, según proceda, la titularidad o atribución de la competencia controvertida, y resolverá, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones de hecho o de derecho creadas en lesión de la autonomía local". Establece además la precisión -en el apartado 6- de que "La declaración, en su caso, de inconstitucionalidad de la ley que haya dado lugar al conflicto requerirá nueva sentencia si el Pleno decide plantearse la cuestión tras la resolución del conflicto declarando que ha habido vulneración de la autonomía local. La cuestión se sustanciará por el procedimiento establecido en los artículos 37 y concordantes y tendrá los efectos ordinarios previstos en los artículos 38 y siguientes".

La autocuestión del Pleno sobre la inconstitucionalidad objeto de conflicto, contemplada en el artículo 55.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, supone una ficción en el conflicto, esto es, una segunda sentencia que declare la inconstitucionalidad de la ley estatal o autonómica que vulnere la autonomía local. El apartado 6 del artículo 75 quinquies ya citado es obra del Consejo de Estado, al entender que el modelo existente de la cuestión de inconstitucionalidad previsto en el mencionado artículo 55.2 evitaría toda interferencia del nuevo conflicto con el cauce del recurso de inconstitucionalidad.

Cuestión distinta del conflicto en defensa de la autonomía local, que tiene su habilitación constitucional en lo previsto en el artículo 161.1.d de la Constitución y su objeto es defender la autonomía local frente a las normas del Estado con rango de ley o disposiciones con rango de ley de las Comunidades Autónomas. Tal y como señala el Consejo de Estado, es un proceso constitucional con perfiles propios, puesto que se formula contra disposiciones con rango de ley, con legitimación restringida, trámite de admisión, y posibilidad de autoplanteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad propio. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 240/2006 manifestó que "Debe señalarse, de entrada, que estamos efectivamente ante un nuevo proceso constitucional, pues, dada su configuración, no puede entenderse como una nueva modalidad, ni de alguno de los procesos a los que se hace referencia en los epígrafes a), b) y c) del art. 161.1 CE, ni del contemplado en el art. 161.2 CE. Tampoco puede considerarse una variante de ninguno de los procedimientos que, al amparo del epígrafe d) del art. 161.1 CE, han sido creados por las «leyes orgánicas»".

La disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, incorporada por la reforma operada por la Ley Orgánica 7/1999, establece:

"1. Los conflictos de competencia que se puedan suscitar entre las instituciones de la Comunidad Autónoma del País Vasco y las de cada uno de sus Territorios Históricos se regirán por lo dispuesto en el artículo 39 de su Estatuto de Autonomía.

»2. En el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, además de los sujetos legitimados a que se refiere el artículo 75.ter.1, lo estarán también, a los efectos de los conflictos regulados en el artículo 75.bis de esta Ley, las correspondientes Juntas Generales y las Diputaciones Forales de cada Territorio Histórico, cuando el ámbito de aplicación de la ley afecte directamente a dicha Comunidad Autónoma".

Cabía por tanto, antes de la modificación operada por la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, que cualquier municipio de la Comunidad Autónoma del País Vasco pudiera plantear un conflicto en defensa de la autonomía local contra una ley estatal o autonómica. También existía la posibilidad de que, ante una ley estatal que les afectara directamente, estuvieran legitimadas para el planteamiento del conflicto en defensa de la autonomía local tanto las Diputaciones Forales, como las Juntas Generales.

Por otro lado, tal y como expresamente indica el apartado 1 de la disposición adicional cuarta, la resolución de posibles conflictos de competencia entre las instituciones de la Comunidad Autónoma y la de cada uno de los territorios históricos, se regirán por lo dispuesto en el artículo 39 de su Estatuto de Autonomía.

Respecto al conflicto en defensa de la autonomía local, la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, afirma que "ese mecanismo no sirve para defender la autonomía foral, porque una cosa es la autonomía local, que también concierne, claro está, a las Diputaciones Forales en la medida en que ostentan las competencias propias de las Diputaciones Provinciales, y otra cosa distinta la autonomía foral. Y, en segundo lugar, porque esta última se predica de cada territorio histórico individualmente considerado". Pues bien, la pretendida justificación contenida en la exposición de motivos carece de racionalidad, puesto que en realidad lo que se pretende es legitimar a éstas para el planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad indirecto, acogiéndose al procedimiento establecido para el conflicto de competencias, y los territorios históricos ni son Comunidad Autónoma, ni pueden plantear un recuso de inconstitucionalidad, al carecer de legitimación para ello, ni siquiera a través de esta ficción.

Esta evidente falta de legitimación activa para la interposición de recursos de inconstitucionalidad ya fue objeto de análisis por el Tribunal Constitucional. Así el Auto de este Tribunal 1.021/1987 señala que "no existe un correlato necesario entre garantía constitucional de derechos o de cualesquiera competencia (directa o indirecta a través de reconocimiento estatutario en lo que respecta a las Comunidades Autónomas o los territorios forales) y legitimación para interponer el recurso de inconstitucionalidad, que se atribuye en enumeración cerrada por el art. 162.1 a) de la Constitución y es reiterada en el art. 32 LOTC. La legitimación, aquí como en otros supuestos de acceso a la jurisdicción constitucional, viene a ser una atribución competencial a determinados órganos públicos que constituye una opción del constituyente o, en su caso, del legislador, que no encuentra necesaria correspondencia con la titularidad de derechos por parte de dichos órganos legitimados. Así, la garantía constitucional y estatutaria de un ámbito competencial propio de los territorios forales no implica que éstos hayan de ostentar la legitimación para interponer recursos de inconstitucionalidad o conflictos de competencia".

Esta cuestión también fue tratada en el Auto del mismo Tribunal 1.142/1987, que indicaba que "el acceso directo a la jurisdicción constitucional requiere inevitablemente la actuación de quienes reciben la legitimación necesaria para ello de la Constitución y de la ley Orgánica de este Tribunal". Precisaba que "la Constitución no atribuye a los órganos forales del País Vasco legitimación para interponer recurso de inconstitucionalidad. Ello, por lo demás, no es insólito, por cuanto la Constitución ofrece supuestos análogos; baste considerar, entre otros posibles ejemplos que, si bien los Ayuntamientos gozan de una garantía institucional de su autonomía (art. 140 C.E.), tampoco ostentan legitimación para interponer recursos de inconstitucionalidad".

También señalaba que "Ha de rechazarse también el alegato de discriminación con relación a Navarra, que al tiempo que ve reconocidos sus derechos históricos como territorio foral por la Disposición adicional primera de la Constitución, dispone asimismo de legitimación para la defensa de su sistema institucional ante el Tribunal Constitucional. Es evidente que es precisamente la cualidad diferencial de que Navarra se haya constituido en Comunidad Foral separada la que justifica dicha legitimación e impide hablar de discriminación. Sus órganos de autogobierno quedan comprendidos entre los sujetos enumerados en el art. 162.1 a) C.E., no en tanto que órganos de autogobierno de un territorio foral, sino en tanto que órganos de la Comunidad Autónoma, equiparable, en la actual configuración territorial del Estado, a la Comunidad Autónoma del País Vasco", y que "es necesario insistir en que cuando el art. 162.1 a) de la Constitución habla de «los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas», se refiere a órganos de autogobierno de las propias Comunidades Autónomas en cuanto tales y no de cualquier otra entidad territorial que integre o forme parte de aquéllas, como es el caso de los Territorios Históricos en la Comunidad Autónoma del País Vasco. La Diputación Foral recurrente es ciertamente un órgano colegiado ejecutivo, pero del territorio foral de Vizcaya, no de la Comunidad Autónoma del País Vasco, cualidad que sólo ostenta el Gobierno Vasco. Ningún precepto constitucional puede aducirse en contra de esta interpretación, puesto que el reconocimiento por la disposición adicional primera de los derechos históricos de los territorios forales no significa, como ya se ha declarado en el fundamento jurídico anterior, que éstos deban ostentar la legitimación que en enumeración cerrada atribuye el art. 162.1 a) de la Constitución".

Es curioso que la exposición de motivos de la Ley hable de coherencia, cuando se está creando por esta vía un supuesto que atañe no únicamente a leyes de carácter fiscal, sino a la defensa de la autonomía foral constitucional y estatutariamente garantizada, y por tanto, no vinculada exclusivamente al aspecto fiscal, lo que supone un recurso de inconstitucionalidad indirecto y una situación no justificada respecto a otros ámbitos de autonomía dignos de protección, como la autonomía local.

Como conclusión de todo lo expuesto, puede entenderse vulnerado el artículo 9.3 de la Constitución, por cuanto las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, se consideran arbitrarias y carentes de cualquier justificación jurídica, ya que incumplen el mandato relativo a la interdicción de la arbitrariedad previsto en el citado precepto constitucional, derivan de criterios que no tienen encaje constitucional y sobrepasan el margen de libertad del legislador, al crear una diferencia de trato irracional y arbitraria dentro del sistema normativo de fuentes y una alteración del principio de jerarquía normativa contenido en el artículo precitado. Igualmente se consideran vulnerados los artículos 24, 106, 161.1.a y 163 de la Constitución, de acuerdo con la fundamentación jurídica contenida en el presente dictamen.